臺灣高等法院刑事-TPHM,104,侵上訴,41,20150813,3

臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 曾河勝
選任辯護人 黃教倫律師（法律扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院102 年度侵訴字第41號，中華民國103 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第2318號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於曾河勝部分撤銷。

曾河勝成年人共同以欺瞞之方法使未成年人施用第三級毒品，處有期徒刑伍年，扣案之公杯壹個、玻璃杯肆個均沒收之；

又成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑伍年肆月，扣案之公杯壹個、玻璃杯肆個均沒收之。

事 實

一、緣江宗營（業經原審判決有期徒刑7年2月確定）為曾河勝之員工，江宗營與乙女（民國85年2月生，偵卷代號0000000000B ，姓名年籍詳卷，下稱乙女）係朋友。

江宗營於民國102年4月21日中午，以新臺幣（下同）2,000元之代價，邀約乙女陪其飲酒作樂，乙女應允，並告知將偕同其友人甲女（民國85年7 月生，偵卷代號0000000000，姓名年籍詳卷，下稱甲女）一同前往。

曾河勝乃駕駛自用小客車搭載江宗營至約定地點與甲女、乙女會合，先由江宗營購買臺灣啤酒約10幾罐後，再由曾河勝駕車搭載江宗營、甲女、乙女至基隆市○○區○○路00巷000 號11樓曾河勝住處，一同飲酒聊天，席間甲女、乙女曾提及渠2 人現就讀某家商二年級，為同班同學。

曾河勝、江宗營均明知甲女、乙女均未滿18歲，亦明知俗稱「神仙水」之「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」（3,4-me-thylened ioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA ，下稱Methylone ）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得以欺瞞之方式使人施用，竟共同基於成年人以欺瞞之方法使未成人施用第三級毒品及以藥劑犯強制性交之犯意聯絡，於同日下午3 時左右，先由曾河勝至廚房將內含第三級毒品Methylone 成份之「神仙水」倒進公杯內，並倒入啤酒混合，再將該公杯及4 個玻璃杯帶回客廳，交由江宗營將前揭摻入「神仙水」之啤酒倒入玻璃杯內，交給不知情之甲女、乙女飲用，以此欺瞞之方式，使未成年之甲女、乙女施用第三級毒品Methylone 。

嗣因「神仙水」藥效發作，甲女、乙女開始陷入頭暈、視線模糊、發熱、意識不清之狀態，曾河勝、江宗營乃帶同甲女、乙女到上址房間休息。

甲女因身體發熱，且因藥效而欲與他人性交，遂不由自主褪去身上衣物，乙女見狀，立即要求曾河勝、江宗營離開該房間，曾河勝乃對乙女說「你朋友那麼想要，就給她嘛」等語，江宗營隨即將意識模糊之乙女帶離該房間至客廳，以便曾河勝對甲女強制性交。

曾河勝明知甲女係因遭渠等施以前揭「神仙水」而不由自主產生性慾，欲與人性交，並非甲女基於自由意識下之行為，竟違反甲女之意願，以其手指、陰莖插入甲女之陰道而對甲女強制性交得逞。

俟乙女稍回復意識，乃前去甲女所在房間，撞見曾河勝正在繫皮帶，甲女則衣衫不整躺在床上，曾河勝見到江宗營，乃對江宗營說：「小江，換你囉」等語，並將乙女帶離該房間，獨留江宗營在該處。

江宗營亦明知甲女係因遭渠等施以前揭「神仙水」而不由自主產生性慾，欲與人性交，並非甲女基於自由意識下之行為，竟違反甲女之意願，以其手指、陰莖插入甲女之陰道而以對甲女強制性交得逞。

於江宗營對甲女強制性交期間，乙女驚覺甲女可能遭曾河勝、江宗營強制性交，急忙撥打行動電話欲向友人求救，曾河勝恐事跡敗露，遂要求乙女交出其行動電話，惟乙女拒絕並躲進主臥室廁所，撥打行動電話與友人游嘉彥求救，曾河勝乃另基於成年人對少年剝奪行動自由之犯意，尾隨乙女進入主臥室，並強行開啟廁所門監視乙女，並陸續以鎖門、擋在門口及對乙女恫稱：「妳給我待在這裡面，不准出去」等語之非法方式，阻止乙女自由離開該房間約15分鐘之久，以此剝奪乙女之行動自由。

嗣因乙女不停吵鬧，曾河勝不堪其擾，始讓乙女離開，乙女立即至甲女所在房間敲門，曾河勝亦尾隨之，約15分鐘後，江宗營開門，乙女驚見甲女全身赤裸躺在床上，江宗營亦未穿著衣物，乙女乃打江宗營一巴掌，並質問江宗營為何如此對待甲女，曾河勝竟趁隙帶甲女至浴室沐浴，並為甲女清洗下體，乙女發覺後，阻止曾河勝碰觸甲女。

甲女沐浴完畢，江宗營、曾河勝拿4000元予甲女、乙女，並告知勿將此事告予他人，並欲駕車載甲女、乙女離去，甲女、乙女為求脫身，遂佯裝同意，與曾河勝、江宗營一同離開曾河勝住處，至停車場時，甲女、乙女趁隙逃離，並由乙女聯絡游嘉彥騎車載2 人離去。

甲女、乙女回到乙女住處後，旋報警處理，為警循線查悉上情，並扣得上開玻璃杯4個、公杯1個等物。

二、案經甲女、乙女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本案檢察官、上訴人即被告曾河勝及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均表示同意作為證據（本院卷第61頁反面至第64頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、前揭事實業據曾河勝坦承不諱（原審卷二第177 頁反面、本院卷第60頁反面、第98、132、187頁），核與同案被告江宗營之供述（原審卷一第337反面、338頁、本院卷第132至134頁）、證人即告訴人甲女（原審卷一第135至169頁、卷二第59至62、第63頁反面至66頁反面）、乙女（原審卷一第 169頁反面至205 頁反面、卷二第32至36、59至62頁）及證人即甲女撥打電話告知其遭下藥之友人丁女（原審卷一第269 至272 頁）、證人即到場搭載甲女、乙女之人游嘉彥（原審卷一第273-276頁）之證述相符，復有曾河勝手繪現場圖2張（偵卷第13、14頁）、江宗營手繪現場圖1 張（偵卷第32頁）、乙女手繪現場圖1 張（偵卷第52頁）、曾河勝、江宗營及甲女、乙女之行動電話通聯紀錄（偵卷第57-63 頁反面）、江宗營邀約乙女之手機訊息內容翻拍照片43張（偵卷第65至75頁反面）、臺北榮民總醫院臨床毒物科102年6月10日檢驗報告2份（甲女、乙女尿液均檢出第三級毒品Methylone，偵卷第95至101頁反面）、內政部警政署刑事警察局102 年8月22日刑醫字第0000000000號鑑定書（偵卷第109、110頁）、甲女及乙女之被害人代號與真實姓名對照表、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片8 張（置於偵卷彌封袋內）、臺灣基隆地方法院搜索票、基隆市警察局搜索、扣押筆錄、基隆市警察局扣押物品目錄表（原審卷一第72至77頁）、扣押之公杯、玻璃杯照片2 張（原審卷一第84頁）、內政部警政署刑事警察局103年3月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書及相關資料（原審卷一第 297至334頁）、江宗營自白書（原審卷一第341頁）在卷可稽，曾河勝之自白與客觀事證相符，應堪採信。

本件事證明確，曾河勝之犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）核曾河勝對未成年之甲女、乙女施以第三級毒品及其與江宗營對甲女性交之行為，係犯毒品危害防制條例第9條、第6條第3項之成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第三級毒品罪及刑法第222條第1項第1款、第4款之二人以上共同以藥劑犯強制性交罪。

又曾河勝阻止未滿18歲之乙女離開房間之行為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪。

起訴書認曾河勝與江宗營共犯刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪，未提及毒品危害防制條例第9條、第6條第3項之成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第三級毒品罪，有所疏漏，惟此部分與前揭起訴部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得審判。

起訴書另認曾河勝對乙女所為係犯刑法第304條之強制罪，惟稽之曾河勝對乙女所為已屬非法剝奪乙女之行動自由，且乙女係少年，自應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之罪，起訴書此部分論罪法條、檢察官於原審蒞庭時所更正之法條（原審卷二第167 頁反面）均有所錯誤，應由本院變更法條，併此敘明。

（二）曾河勝與江宗營就成年人對未成年人以欺瞞之方式使人施用第三級毒品罪、加重強制性交罪部分有共同犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

曾河勝以一欺瞞之方式，同時使甲女、乙女施用第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

又曾河勝接續以手指及生殖器插入甲女陰道為性交，其每次所為，均係基於對甲女為性交行為之單一犯意，於短時間內，在同一空間，雖分別有以手指、生殖器伸入陰道之「性交」行為，實際上仍屬數個舉動之接續施行，且侵害同一法益，為接續犯，僅論以一性交既遂罪。

另被告曾河勝於上揭時地，以欺瞞方式使被害人甲女施用第三級毒品，遂行二人共同以藥劑強制性交之行為，前後行為關係緊密，難以強行分開評價，應屬社會意義之一行為，係屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依毒品危害防制條例第9條、第6條第3項之成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第三級毒品罪處斷，並依刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定量刑。

曾河勝就所犯上開成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第三級毒品罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）再按刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

經查，曾河勝未能控制自己性慾而對甲女強制性交，實屬不該，惟參以曾河勝前無犯罪科刑執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可證，素行尚稱良好，其犯後復已與甲女及其法定代理人達成和解，並於本院審理時，已給付67萬元和解金，剩餘3 萬元承諾於104年8月領薪水時給付，業已履行大部分之和解條件，此有臺灣基隆地方法院103年度附民移調字第100 號調解筆錄可按（原審卷二第190頁），甲女並具狀表示：伊願原諒曾河勝，請考量曾河勝犯後坦悟態度，且所犯有情輕法重之情形，情堪憫恕，而得依刑法第59條規定酌減其刑，予曾河勝一自新機會等語，有刑事告訴理由（二）狀在卷可稽（本院卷第193 頁），而被告自承尚有二稚女需扶養（本院卷第98頁反面），本院考量上情，認被告所犯毒品危害防制條例第9條、第6條第3項之成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第三級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7 年（毒品危害防制條例第9條、第6條第3項之成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第三級毒品罪之最低法定刑度係有期徒刑5年1月，而刑法第222條第1項第1款、第4款之二人以上共同以藥劑犯強制性交罪之最低法定刑度為有期徒刑7 年，依刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，此部分科刑之最低刑度應為有期徒刑7 年），衡其情節雖科以最低刑度之刑，猶嫌過重，在客觀上顯足以引起一般人同情而堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

並依法先加後減之。

（四）按刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定；

惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人，如對於12歲以上、未滿14歲之少年犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第1款、第2款、第4款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7 年以上有期徒刑。

而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。

是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第1款、第4款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法，最高法院97年度台上字第3223號、100年度台上字第219號判決意旨參照。

從而，曾河勝雖與江宗營共同對14歲以上、未滿18歲之甲女以藥劑犯強制性交罪，揆諸前揭說明，自無庸再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：原審認曾河勝對甲女、乙女施以藥劑部分係犯毒品危害防制條例第6條第3項之罪，漏未適用毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯該罪應加重其刑至二分之一之規定，致與刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪依想像競合規定從一重處斷時，誤論以刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪；

又原審認曾河勝對乙女剝奪行動自由部分，係犯刑法第302條之罪，漏未適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，未予加重其刑，是原審適用法律有所違誤。

曾河勝不服原判決，提起上訴意旨略以：其於原審坦承犯行，且已與甲女達成和解，並給付相當金額，以賠償甲女之損害，其已有所悔悟，甲女之告訴代理人亦於原審表示：在和解過程中，有感受到曾河勝之誠意，對曾河勝的罪名及量刑認定，請採最有利曾河勝之認定等語，是倘科以加重強制性交罪之法定最低本刑，似屬情輕法重，原審未依刑法第59條酌減其刑，違反罪刑相當原則等語。

查曾河勝於原審給付和解金額70萬元之半數35萬元予甲女，於本院審理中，另已給付32萬元予甲女，剩餘3 萬元承諾於104年8月領薪水後給付，甲女並具狀表示：伊願原諒曾河勝，請考量曾河勝犯後坦悟態度，且所犯有情輕法重之情形，情堪憫恕，而得依刑法第59條規定酌減其刑，予曾河勝一自新機會等語，有刑事告訴理由（二）狀在卷可稽（本院卷第193 頁），足認曾河勝業已盡力填補甲女之損害，並得甲女之原諒，若科以最低之法定刑，尚有情輕法重之情，原審未及審酌此情，未依刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未洽，故曾河勝之上訴為有理由，暨原判決有如上可議之處，應由本院將原判決關於曾河勝部分撤銷改判。

爰審酌曾河勝為成年人，僅為滿足其一己之性慾，即在甲女、乙女飲用之啤酒中，摻入不詳劑量之第三級毒品Methylone ，以欺瞞之方式使未成年之甲女、乙女施用第三級毒品，傷害甲女、乙女之身體，致甲女、乙女飲用啤酒後呈現意識不清之情狀，其即與江宗營先後對甲女強制性交，嚴重戕害甲女之身心，使甲女身心受鉅創，影響其人格心理之健全發展，曾河勝所為惡性非輕，及其尚未與乙女和解，填補乙女之損害，惟姑念曾河勝坦承犯行，並與甲女達成和解，已履行大部分之和解條件，已有悔悟，犯後態度尚佳，且曾河勝剝奪乙女之行動自由之時間約15分鐘，對乙女行動自由之妨害程度非重，兼衡曾河勝自承高中肄業之智識程度，及其係洗車廠老闆，現撫養二名稚女等一切情狀，分別量處如主文第二項之刑，並定其應執行之刑。

扣案之玻璃杯4個、公杯1個係曾河勝所有並供本案犯罪所用之物，業據曾河勝供承在卷（原審卷二第177 頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第6條第3項、第9條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第222條第1項第1款、第4款、第302條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 劉秉鑫
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；
處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法 第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。