臺灣高等法院刑事-TPHM,104,原上訴,14,20150820,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度原上訴字第14號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱秉賢原名邱霖賢
指定辯護人 薛煒育律師
上 訴 人
即 被 告 戴子峰
選任辯護人 黃柏承律師
陳俊隆律師
被 告 莊豪傑
陳聖君
上 一 人
指定辯護人 薛煒育律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度原訴字第11號，中華民國104 年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第14284 號、101 年度偵字第11559 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於邱秉賢販賣第三級毒品暨定應執行刑及戴子峰幫助販賣第三級毒品諭知無罪部分均撤銷。

邱秉賢販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他上訴駁回（即戴子峰幫助販賣第三級毒品原審諭知有罪部分，戴子峰、莊豪傑、陳聖君被訴販賣偽藥原審諭知無罪部分）。

事 實

一、邱秉賢、戴子峰均明知對- 氯安非他命（Para-Chloroamphetamine）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣、持有，邱秉賢竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，戴子峰竟基於幫助邱秉賢販賣第三級毒品之犯意，而為下列行為：

（一）陳明偉於民國101 年5 月24日凌晨2 時45分許，持用門號0000000000號行動電話，與戴子峰持用之門號0000000000號行動電話聯絡，欲向戴子峰購買笑氣2 瓶，戴子峰遂於同日凌晨3 時許至5 時許間某時許，將笑氣2 瓶送至2 人相約位於桃園縣蘆竹鄉○○街00號之「水漾汽車旅館」511 號房，陳明偉於房間內乃向戴子峰詢問購買含對- 氯安非他命成分之搖頭丸（下稱搖頭丸）管道，戴子峰遂基於幫助販賣第三級毒品搖頭丸之犯意，將邱秉賢所持用行動電話門號0000000000號告知陳明偉，陳明偉遂當場撥打邱秉賢持用之上開門號0000000000號行動電話，與邱秉賢聯絡購買搖頭丸2 顆事宜，邱秉賢乃於同日上午8 時5 分，至上開「水漾汽車旅館」511 號房，以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣並交付第三級毒品搖頭丸2 顆予陳明偉，陳明偉則交付價金1,000 元予邱秉賢。

（二）陳明偉復於同日上午8 時5 分許至9 時30分許間，持用門號0000000000號行動電話撥打邱秉賢持用上開門號0000000000號行動電話，與邱秉賢聯絡購買搖頭丸3 顆事宜，邱秉賢並承上揭販賣第三級毒品之犯意，接續於同日上午9時30分許，至上開「水漾汽車旅館」511 號房，以1,500元之價格販賣並交付第三級毒品搖頭丸3 顆予陳明偉，陳明偉則交付價金1,500 元予邱秉賢。

嗣陳明偉因濫用笑氣、K 他命及對- 氯安非他命產生惡性高熱，並因此續發橫紋肌溶解、高血鉀、心臟衰竭、急性呼吸衰竭休克，而於同日下午2 時43分許送醫急救不治死亡，始為警循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告4 人及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第56頁、第57頁、第127 頁至第135 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第135 頁至第159 頁），檢察官、被告4 人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第56頁、第57頁、第135 頁至第159 頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告邱秉賢、戴子峰於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見101 年度偵字第11559 號偵查卷【下稱第11559 號偵查卷】第82頁至第87頁、第100 頁、第101 頁、第120 頁至第122 頁、第135 頁、第136 頁、第141 頁、第142 頁、第144 頁至第146 頁、第166 頁至第169頁、第178 頁至第180 頁、第185 頁至第188 頁，101 年度偵字第14284 號偵查卷【下稱第14284 號偵查卷】第100 頁至第104 頁、第124 頁反面至第125 頁、第148 頁至第150頁、第152 頁、第153 頁、第165 頁、第168 頁、第169 頁、第175 頁至第177 頁、第185 頁至第188 頁、第199 頁至第202 頁，原審卷第63頁至第66頁、第134 頁至第142 頁、第163 頁反面至第165 頁、第167 頁、第168 頁至第171 頁）核與證人楊銘翔於警詢、偵查中，證人呂○潔於警詢中證述情節相符（見第11559 號偵查卷第9 頁、第10頁、第21頁至第32頁、第84頁至第87頁、第120 頁至第122 頁、第135頁、第136 頁、第151 頁、第168 頁、第169 頁，第14284號偵查卷第10頁至第20頁、第22頁至第26頁、第28頁至第38頁、第101 頁、第124 頁反面至第125 頁、第187 頁、第188 頁、第202 頁），並有現場照片、監視錄影翻拍照片、臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書、解剖報告書、鑑定報告書、101 年9 月24日法醫理字第0000000000號函、車輛詳細資料報表、門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯明細各1 份在卷可稽（見101 年度相字第955 號卷第39頁至第47頁、第103 頁至第108 頁、第112 頁、第126 頁至第158 頁、第220 頁、第232 頁至第240 頁、第245 頁，第14284 號偵查卷第12頁至第14頁、第17頁至第19頁、第23頁、第47頁、第85頁至第92-1頁、第101 頁、第124 頁反面至第125 頁、第148 頁至第150 頁、第154 頁反面至第155 頁、第165頁反面、第176 頁至第177 頁、第185 頁至第186 頁、第199 頁至第201 頁，第11559 號偵查卷第31頁、第32頁、第84頁、第85頁、第121 頁、第122 頁，原審卷第63頁反面、第167 頁反面至第169 頁反面），是被告邱秉賢、戴子峰上揭自白確與事實相符。

二、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。

本件參諸被告邱秉賢與陳明偉間並不熟識，彼此間既無特殊身分或情誼，陳明偉係因被告有毒品搖頭丸貨源而打電話與被告邱秉賢聯繫，且與被告邱秉賢言明價格，旋即在約定地點交付毒品，其意即在向被告邱秉賢購買第三級毒品搖頭丸，既無事證足資證明被告邱秉賢係按同一價量委買或轉售毒品予陳明偉施用之意，則被告邱秉賢與陳明偉交易毒品，堪認被告邱秉賢主觀上具有營利意圖甚明。

三、從而，本件事證明確，被告邱秉賢、戴子峰上揭犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

四、論罪科刑部分:

（一）核被告戴子峰所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。

另按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

查本件被告邱秉賢固於101 年5 月24日上午8 時5 分許及同日上午9 時30分許，先後於位在桃園縣蘆竹鄉○○街00號之「水漾汽車旅館」511 號房，販賣第三級毒品搖頭丸予陳明偉2 次（即事實欄一【一】、【二】所示犯行），惟參諸2 次販賣毒品時間，均係在同日（即24日），相距時間不及2 小時；

且2 次販賣地點（水漾汽車旅館511 號房）、對象（陳明偉）、毒品種類（搖頭丸）均相同，且交易金額及數量亦差距不大（搖頭丸2 顆1,000 元或3 顆1,500 元），顯見被告邱秉賢當日主觀上已有欲接續多次對陳明偉販賣第三級毒品搖頭丸行為之包括犯意，且係在同一地點，密切之時間（同1日），而先後對陳明偉所為如事實欄一（一）、（二）所示2 次販賣第三級毒品搖頭丸之犯行，堪認被告邱秉賢主觀上係基於單一販賣犯意無訛，應屬接續犯，揆諸上揭最高法院判例意旨應予以包括一罪之評價，是本件被告邱秉賢就如事實欄一（一）、（二）所示2 次販賣第三級毒品搖頭丸予陳明偉之行為，應僅成立販賣第三級毒品罪1 罪。

被告邱秉賢販賣第三級毒品搖頭丸前之持有搖頭丸之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又被告戴子峰係基於幫助之犯意，對於正犯施以構成要件外之助力，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之；

又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

查被告邱秉賢曾於偵查中供出上手共犯，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵辦，嗣查獲湯玉山、陳棋瑞涉犯毒品案件等情，有臺灣桃園地方法院檢察署102 年11月12日桃檢秋闕101偵11067 字第094559號函1 紙附卷可稽（見原審卷第71頁），核與毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕其刑要件相符，爰依上開規定，就被告邱秉賢部分減輕其刑；

再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查本件被告邱秉賢、戴子峰分別對販賣第三級毒品、幫助販賣第三級毒品犯行於偵查及審判中均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定分別遞減輕其刑。

至被告邱秉賢、戴子峰之辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨參照），查本件被告戴子峰上開犯行，業已分別依刑法第30條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；

被告邱秉賢上開犯行，亦分別依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑等情，已如前述，核無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，附此敘明。

五、其他上訴駁回部分（即被告戴子峰於102 年5 月24日上午8時5 分許幫助被告邱秉賢販賣第三級毒品犯行）：被告戴子峰於102 年5 月24日上午8 時5 分許幫助邱秉賢販賣第三級毒品部分，原審審理結果，認被告戴子峰此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、第30條第2項之規定，並審酌被告戴子峰幫助販賣毒品之行為有害治安，助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟其在偵、審中均坦承犯行，足認其犯罪後尚有悔改之心，犯後態度良好，並兼衡其生活狀況、智識程度、幫助販賣毒品數量及金額等一切情狀，量處有期徒刑1 年3 月，以示懲儆；

並敘明未扣案由被告戴子峰所持用門號0000000000號行動電話，雖係被告戴子峰遂行被告邱秉賢販賣第三級毒品搖頭丸犯行所用之物，惟該行動電話及該門號SIM 卡均非被告戴子峰所有，業據被告戴子峰於警詢、偵查及原審供述在卷，並有該門號之遠傳資料查詢1 份附卷可參（見原審卷第190 頁至第193 頁反面），且被告戴子峰僅為幫助犯，爰不予宣告沒收。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告戴子峰提起上訴，其上訴理由固主張被告戴子峰業已坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑過重，請求從輕其刑云云。

惟查，按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。

查本件原判決審酌被告戴子峰幫助販賣毒品之行為有害治安，助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟其在偵、審中均坦承犯行，足認其犯罪後尚有悔改之心，犯後態度良好，並兼衡其生活狀況、智識程度、幫助販賣毒品數量及金額等一切情狀，量處有期徒刑1 年3 月。

原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。

是被告戴子峰此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

六、撤銷改判部分（即被告邱秉賢於事實欄一【一】、【二】所示時、地販賣第三級毒品搖頭丸犯行）：

（一）原審就被告邱秉賢於事實欄一（一）、（二）所示時、地販賣第三級毒品搖頭丸予陳明偉之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，參諸被告邱秉賢先後2 次販賣第三級毒品搖頭丸時間，於事實欄一（一）所示時間於101 年5 月24日上午8 時5 分許，於事實欄一、（二）所示時間係同日上午9 時30分許，2 次販賣毒品時間，均係在同日（即24日），相距時間不及2 小時；

且2 次販賣地點（水漾汽車旅館511 號房）、對象（陳明偉）、毒品種類（搖頭丸）均相同，且交易金額及數量亦差距不大（搖頭丸2 顆1,000 元或3 顆1,500 元），顯見被告邱秉賢當日主觀上已有欲接續多次對陳明偉販賣第三級毒品搖頭丸行為之包括犯意，且係在同一地點，密切之時間（同1日），而先後對陳明偉所為如事實欄一（一）、（二）所示2 次販賣第三級毒品搖頭丸之犯行，堪認被告邱秉賢主觀上係基於單一販賣犯意無訛，應屬接續犯，揆諸上揭最高法院判例意旨應予以包括一罪之評價，是本件被告邱秉賢就如事實欄一（一）、（二）所示2 次販賣第三級毒品搖頭丸予陳明偉之行為，應僅成立販賣第三級毒品罪1 罪。

原審判決認定此部分，被告邱秉賢應成立販賣第三級毒品罪2 罪，揆諸上揭說明，即有未洽，被告邱秉賢執此為上訴理由，提起本件上訴，為有理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院就此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告邱秉賢前未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第32頁），顯見其素行尚屬良好，惟為圖利竟販賣毒品供人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序及國民身心健康危害至深且鉅；

兼衡被告智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數雖達2 次，惟販賣數量及交易所得不多及犯後於原審及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，以示懲儆。

（三）末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查本件被告邱秉賢於事實欄一（一）、（二）所示2 次販賣第三級毒品搖頭丸所得合計2,500 元（即1,00 0元、1,500 元），屬於販賣毒品所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至未扣案搭配門號0000000000號之行動電話，係被告邱秉賢用以供聯絡販賣第三級毒品搖頭丸所用之物，惟依卷內資料尚無證據證明係被告邱秉賢所有，且該門號SIM 卡亦非被告邱秉賢名義所申辦者，有該門號之台灣大哥大資料查詢1 份在卷可憑（見原審卷第195 頁），爰均不予宣告沒收。

至未扣案由被告戴子峰所持用門號0000000000號行動電話，雖為被告戴子峰遂行被告邱秉賢販賣搖頭丸犯行所用之物，惟該行動電話及該門號SIM 卡均非被告戴子峰所有，據被告戴子峰於警詢、檢察官訊問及本院訊問中供述在卷，並有該門號之遠傳資料查詢1 份附卷可參（見原審卷第190 頁至第193 頁反面），且被告戴子峰僅為幫助犯，自不得宣告沒收，附此說明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告莊豪傑、戴子峰與陳聖君均明知笑氣（化學名Nitrous Oxide ，N20 ，氧化亞氮）為吸入性全身麻醉鎮痛劑，具有醫療效能，並收載於中華藥典，為藥事法第6條第1款所指之藥品，未經核准而擅自製造者，即為藥事法第20條第1款之偽藥，竟基於共同販賣以營利之犯意聯絡，由被告莊豪傑向某未經核准處所，以每個鋼瓶裝笑氣（含鋼瓶）1,300 元之代價販入後，將之藏在桃園縣大園鄉某處，再由被告莊豪傑指示被告戴子峰、陳聖君（俗稱小蜜蜂）以「歡樂送」、「超人氣」為名，並交付門號0000000000號、0000000000號行動電話（俗稱公機）予被告戴子峰、陳聖君，供其作為與不特定購買者聯絡使用，以每瓶笑氣（含鋼瓶）2,000 元之價格販賣牟利，而為下列行為：

（一）被告戴子峰分別於101 年5 月24日凌晨2 時45分、5 時20分許，在桃園縣蘆竹鄉○○街00號之「水漾汽車旅館」，販賣笑氣2 瓶予陳明偉、楊銘翔、少年呂○潔（真實姓名年籍詳卷內資料）。

（二）被告陳聖君於同年月28日下午5 時至6 許，在桃園市○○街00號之「約克汽車旅館」120 號房，販賣笑氣4 瓶予邱莨詠、陳冠伶。

因認被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君均涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例意旨參照）。

次按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

觀以前開條文之立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任。」

可知，公訴案件犯罪證據之蒐集、提起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法俱屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，經由法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，則法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易便放棄上開原則之堅持，致使違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，是倘檢察官所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號刑事判例、94年度台上字第2033號刑事判決意旨參照）。

三、訊據被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君堅詞否認有何公訴意旨所指上揭犯行，經查：

（一）被告莊豪傑於偵查、原審準備程序及審理時，被告戴子峰陳聖君於警詢、偵查、原審準備程序及審理時，對於上開販賣笑氣之事實固坦供認不諱，核與證人楊銘翔於警詢、偵查中，證人呂○潔、邱莨詠、陳冠伶於警詢中證述情節相符，並有扣案氣體鋼瓶11瓶、超人氣名片168 張、氣球50包、套筒22個、帳冊2 本、搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話各1 支（各含該門號SIM 卡）扣案可資佐證，而扣案之氣體鋼瓶11瓶，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，結果均含氧化亞氮（Nitrous Oxide ）即笑氣成分，有該局檢驗報告書1 份附卷可稽（見第14284 號偵查卷第10頁至第20頁、第22頁至第26頁、第99頁至第104 頁、第124 頁、第125 頁、第148 頁至第155 頁、第165 頁至第166 頁、第184 頁至188 頁、第198 頁至第202 頁，第11559 號偵查卷第23頁、第31頁、第32頁、第39頁至第41頁、第42頁；

第43頁、第81頁至第87頁、第119 頁至第122 頁、第150 頁、第168 頁、第186 頁、第187 頁，原審卷第63頁反面、第166 頁至第167 頁反面），堪認被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君確有販賣笑氣之行為無訛。

（二）惟按藥事法所稱「藥品」，係指下列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前三款所列之藥品。

又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。

藥事法第6條、第39條第1項分別定有明文。

而藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。

三、將他人產品抽換或摻雜者。

四、塗改或更換有效期間之標示者，同法第20條亦有明文。

申言之，藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，必以行為人所販賣之物係「偽藥」為前提，倘販賣之物並非藥事法所規範、管制之「藥品」，自無形成「偽藥」之可能，更遑論構成違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。

（三）查俗稱「笑氣」之N2O （Nitrous Oxide ）氣體成分，其製造、輸入或供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，均應以藥品列管（N2O 成分非列屬管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品）；

如係供工業製程或其他非屬醫療行為或用途之使用，則非認應以藥品列管，可見「笑氣」本身非管制藥品之屬，並無管制藥品管理條例之適用，僅有在其供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能之情形下，始將「笑氣」以藥品列管。

至於以「笑氣」此一氣體成分供作他種非醫療用途使用，則與藥事法全然無涉，此觀行政院衛生署於97年3 月20日以衛署藥字第0000000000號公告「列屬藥品管理之醫用氣體，申請藥品查驗登記注意事項」，其內容略以：本公告所稱「醫用氣體」係指供醫療用之二氧化碳（CO2 ）、氧氣（O2）及氧化亞氮（N2O ）等3 品項。

98年3 月31日前已製造或輸入前述3 項醫用氣體產品之業者，自97年4 月1日起至98年3 月31日止，應依據藥品查驗登記審查準則第40條之規定，檢附資料提出醫用氣體查驗登記申請，未依規定提出申請查驗登記者，將不准再製造、輸入或販售，並應於6 個月內回收產品；

自98年4 月1 日起，前述3 項醫用氣體須申請查驗登記，並經核准後始得上市，違者將依違反藥事法第39條規定加強查核並論處；

自99年4 月1日起，未經核准擅自製造或輸入前述3 項醫用氣體藥品者，依違反藥事法第82條規定論處，販賣未經核准醫用氣體者，依違反藥事法第83條規定論處等語，亦甚明確。

（四）揆諸上揭說明，「笑氣」之氣體成分既然可供醫療麻醉、工業製程等多種使用目的，功能並非僅具一途，取得來源亦容有殊異，無論自醫療設備公司或自工業原料行號取得「笑氣」，均有可能。

然目前僅有在醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能等情形下，始將「笑氣」以藥品列管，且迄於97年4 月1 日起至99年4 月1 日止，才陸續分階段將醫療用之「笑氣」全面列為藥品，管制其製造、輸入及販賣。

至於其他非醫療用途之「笑氣」，無論取得來源或產製過程，則均非藥事法所得置喙。

（五）綜上所述，本件被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君縱有販賣「笑氣」之行為，惟其將「笑氣」販賣予不特定之人吸用，既非供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，依現行法令規範，該等「笑氣」尚非藥事法所稱之「藥品」，更無從認定係「偽藥」，核其所為要與藥事法第83條第1項之構成要件有間，自難以明知為偽藥而販賣罪相繩。

四、綜上所述，本件被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君3 人販賣「笑氣」之行為既無刑事責任可言，且依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君3 人確有公訴人所指上開罪嫌，而有合理之懷疑。

此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君3 人涉有上開犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君3 人此部分犯罪，依法自應就此部分為被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君3 人無罪之諭知。

五、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君3 人有公訴人所指之上開犯行，而為被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君3 人無罪之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨略以：按藥事法所稱「藥品」，係指下列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前三款所列之藥品。

又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第6條、第39條第1項分別定有明文。

又「笑氣」（NitrousOxide ，N20 ，氧化亞氮）因具有吸入性全身麻醉鎮痛之醫療效能，且收載於中華藥典，依據藥事法第6條應認屬藥品，有經濟部工業局95年3 月24日工化自第00000000000 號函附卷可佐。

再行政院衛生署（已改制為衛生福利部）已於99年4 月1 日將醫療用途之氧化亞氮納入處方藥（限由醫師使用）管理，不得擅自製造、輸入或販賣，否則將依違反藥事法第20、82及83條規定處罰，惟非屬醫療用途之氧化亞氮，則不以藥品列管，亦有行政院衛生署101 年11月22日署授食字0000000000號函附卷可稽，故醫療用之笑氣自屬藥品無訛。

查本件扣案笑氣並非主管機關核准之醫療用氣體，且被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君3 人均自承：知悉笑氣是藥事法所規定之藥品，吸用笑氣後會有麻醉效果，且其等所販賣之笑氣均未經主管機關核准所製造等語；

再者，被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君3 人販賣笑氣之目的係提供他人吸用，笑氣吸入人體內將產生麻醉、鎮痛之醫療效能，無異將扣案笑氣當作醫療氣體使用，依現行法令規範，該笑氣即屬藥事法所稱之偽藥，從而，被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君3 人販賣偽藥之犯行明確，爰請求撤銷原審判決，另為更適當之判決。

惟查：（一）按藥事法所稱「藥品」，係指下列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前三款所列之藥品。

又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。

藥事法第6條、第39條第1項分別定有明文。

而藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。

三、將他人產品抽換或摻雜者。

四、塗改或更換有效期間之標示者，同法第20條亦有明文。

申言之，藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，必以行為人所販賣之物係「偽藥」為前提，倘販賣之物並非藥事法所規範、管制之「藥品」，自無形成「偽藥」之可能，更遑論構成違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。

（二）次查俗稱「笑氣」之N2O （Nitrous Oxide ）氣體成分，其製造、輸入或供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，均應以藥品列管（N2O 成分非列屬管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品）；

如係供工業製程或其他非屬醫療行為或用途之使用，則非認應以藥品列管，可見「笑氣」本身非管制藥品之屬，並無管制藥品管理條例之適用，僅有在其供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能之情形下，始將「笑氣」以藥品列管。

至於以「笑氣」此一氣體成分供作他種非醫療用途使用，則與藥事法全然無涉，此觀行政院衛生署於97年3 月20日以衛署藥字第0000000000號公告「列屬藥品管理之醫用氣體，申請藥品查驗登記注意事項」，其內容略以：本公告所稱「醫用氣體」係指供醫療用之二氧化碳（CO2 ）、氧氣（O2）及氧化亞氮（N2O ）等3 品項。

98年3 月31日前已製造或輸入前述3 項醫用氣體產品之業者，自97年4 月1 日起至98年3 月31日止，應依據藥品查驗登記審查準則第40條之規定，檢附資料提出醫用氣體查驗登記申請，未依規定提出申請查驗登記者，將不准再製造、輸入或販售，並應於6 個月內回收產品；

自98年4 月1 日起，前述3 項醫用氣體須申請查驗登記，並經核准後始得上市，違者將依違反藥事法第39條規定加強查核並論處；

自99年4 月1 日起，未經核准擅自製造或輸入前述3 項醫用氣體藥品者，依違反藥事法第82條規定論處，販賣未經核准醫用氣體者，依違反藥事法第83條規定論處等語，亦甚明確。

準此，「笑氣」之氣體成分既然可供醫療麻醉、工業製程等多種使用目的，功能並非僅具一途，取得來源亦容有殊異，無論自醫療設備公司或自工業原料行號取得「笑氣」，均有可能。

然目前僅有在醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能等情形下，始將「笑氣」以藥品列管，且迄於97年4 月1 日起至99年4 月1 日止，才陸續分階段將醫療用之「笑氣」全面列為藥品，管制其製造、輸入及販賣。

至於其他非醫療用途之「笑氣」，無論取得來源或產製過程，則均非藥事法所得置喙。

（三）綜上所述，本件被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君縱有販賣「笑氣」之行為，惟其將「笑氣」販賣予不特定之人吸用，既非供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，依現行法令規範，該等「笑氣」尚非藥事法所稱之「藥品」，更無從認定係「偽藥」，核其所為要與藥事法第83條第1項之構成要件有間，自難以明知為偽藥而販賣罪相繩。

此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。

又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

參、撤銷部分（即原審就被告戴子峰於104 年5 月24日上午9 時30分許幫助販賣第三級毒品諭知無罪部分）：

一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，此乃刑事訴訟之「不告不理原則」，亦即法院審判之對象僅限於檢察官提起公訴之被告及犯罪事實，未經起訴之犯罪事實，與起訴事實如未具有實質上或裁判上一罪之不可分關係，法院即不能加以審理及裁判，如就未受請求事項予以判決，即屬訴外裁判，其判決依刑事訴訟法第379條第12款規定自屬違背違令，上級審自應就該違法判決予以撤銷。

二、查本件原判決固認被告戴子峰於101 年5 月24日凌晨3 時許至5 時許間，在上開「水漾汽車旅館」511 號房，因陳明偉欲購買搖頭丸，其遂提供被告邱秉賢所持用之門號0000000000號行動電話予陳明偉，使陳明偉得以撥打被告邱秉賢所持用上開行動電話聯絡購買第三級毒品搖頭丸等情，業據被告戴子峰於警詢、偵查、原審準備程序及審理中供承在卷，已如前述，惟被告邱秉賢既於原審審理中供稱：其有提供公線門號0000000000號給被告戴子峰，陳明偉第1 次是透過戴子峰打給其，說有人（陳明偉）要買搖頭丸。

第2 次有留電話之後，陳明偉就直接打公線給其購買搖頭丸等語（見原審卷第169 頁正、反面），足認陳明偉於101 年5 月24日上午9時30分許第二次向被告邱秉賢購買搖頭丸3 顆，係因陳明偉業已取得被告邱秉賢之聯絡方式，而由陳明偉自行撥打被告邱秉賢上開行動電話，向被告邱秉賢購買，而非透過被告戴子峰，而不能證明被告戴子峰此部分有幫助販賣第三級毒品搖頭丸之犯行，而就被告戴子峰此部分犯行為無罪之諭知云云（見原判決第12頁）。

惟查，本件參諸卷附檢察官起訴書之犯罪事實僅記載被告戴子峰將被告邱秉賢持用門號0000000000號行動電話號碼告知陳明偉1 次，並未記載被告戴子峰有於101 年5 月24日第2 次告知陳明偉關於被告邱秉賢聯絡方式之犯罪事實，且起訴書證據並所犯法條欄亦未記載被告戴子峰應論2 次幫助販賣第三級毒品之罪，堪認本件公訴人起訴犯罪事實僅就被告戴子峰於101 年5 月24日上午8 時05分許幫助被告邱秉賢販賣第三級毒品部分犯行，至被告戴子峰於101 年5 月24日上午9 時30分許幫助被告邱秉賢販賣第三級毒品部分犯行，公訴人則未加以起訴至明。

是原審另就被告於101 年5 月24日上午9 時30分許幫助被告邱秉賢販賣第三級毒品部分，另為無罪諭知，即有未合。

檢察官執此為上訴理由，提起上訴，揆諸上揭說明，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 謝靜慧
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
但被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君無罪部分，檢察官就本院維持第一審無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 劉育君
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。