臺灣高等法院刑事-TPHM,104,原上訴,22,20150818,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度原上訴字第22號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林梅香
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度原訴字第3號，中華民國104年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第4485號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○略誘未滿二十歲之男子，脫離有監督權之人，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、甲○○明知游○慈與陳○傑夫婦之子陳○（民國103年3月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲童）未滿1歲，在游○慈明確拒絕將甲童交予伊撫養之情形下，竟基於略誘甲童脫離有監督權人之犯意，於103年9月5日下午某時許，前往游○慈位於宜蘭縣南澳鄉住處（地址詳卷）與之飲酒、聊天，並開車載送游○慈及其小孩前往宜蘭縣南澳鄉戶政事務所辦理事務後返回游○慈住處，藉此卸下游○慈之心防，嗣於同日下午5、6時許，利用游○慈不勝酒力而昏睡，在未告知並徵得游○慈及其夫陳○傑之同意，逕自將甲童帶離至伊位於花蓮縣光復鄉○○村○○000號住處，並向不知情之蘇建三佯稱係伊所生之小孩，以此不正方式使甲童脫離雙親游○慈、陳○傑監督之狀態，移置於伊支配範圍內，侵害游○慈及陳○傑對甲童之監督權。

未幾，游○慈清醒後，發現甲童失蹤，旋與陳○傑至宜蘭縣政府警察局蘇澳分局澳花派出所報案，經警據報後循線查悉上情，乃於翌日（即103年9月6日）晚間通知甲○○到案說明，並派員前往甲○○上址住處將甲童查尋到案後交予游○慈帶回。

二、案經游○慈訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身份之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。

經查，被害人陳○為103年3月間生，係未滿12歲之兒童，此有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（下稱門諾醫院）出生證明1紙附卷可佐（見警卷第31頁），又本案判決書如記載陳○、陳○之父母（即陳○傑、告訴人游○慈）之真實姓名、住居所，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰均以代稱為之，伊等真實姓名、年籍、住居所資料等資訊，註明參照卷內事證，先予敘明。

㈡證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本件被告甲○○經本院合法送達均未到庭；

而檢察官、公設辯護人於本院準備程序、審理期日，對於以下經本院調查證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第43頁反面至第44頁），復於本院言詞辯論終結前，未曾爭執各該證據之證據能力或聲明異議，本院審酌各等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵存在，且參以被告於原審審理時亦未爭執各該證據之證據能力，認以之作為證據尚屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，特予說明。

二、被告甲○○於本院準備程序、審理時，經合法傳喚均未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見警卷第3頁至第6頁，偵卷第19頁，原審卷第33頁、第61頁），核與告訴人即證人游○慈、證人蘇建三分別於警詢、檢察官偵訊時所述大致相符（見警卷第10頁反面至第11頁反面、第18頁，偵卷第9頁至第10頁），復有手機通訊軟體line翻拍照片、門諾醫院出生證明書、花蓮縣警察局鳳林分局刑事案件移辦單等在卷可稽（見警卷第22頁至第29頁、第31頁），足認被告前開任意性自白要與事實相符，堪信為真。

從而，本件事證明確，被告略誘未滿20歲之甲童脫離有監督權之人之犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪：㈠按刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘（最高法院20年上字第1309號、26年上字第1166號判例意旨參照）。

次按意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際；

未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自明，是未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理（最高法院99年第7次刑事庭會議決議參照）。

準此，應認未滿7歲之男女並無自主意思而可與行為人為合意之意思能力。

㈡查甲童為103年3月間出生之人，有門諾醫院出生證明書1紙在卷，甲童遭被告帶離告訴人游○慈住處時，尚不滿1歲（僅6個月大），當無任何自主意思及同意能力可言，是被告雖未對甲童施以強暴、脅迫、詐術等不正之手段，惟被告既未得告訴人游○慈或其夫陳○傑之同意，逕將甲童置於自己實力支配之下，使之脫離有監督權之告訴人游○慈、陳○傑，揆諸前開說明，自屬略誘之行為。

是核被告所為，係犯刑法第241條第1項略誘罪。

㈢次按兒童及少年福利與權益保障法第112條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，本件被告所犯刑法第241條第1項略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之略誘罪，其被害人係以未滿20歲之男女為其對象，自包括未滿12歲之兒童在內，即屬該條項但書規定『設有特別處罰規定』之範圍，而無兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定之適用，是本案之被害人甲童雖僅為未滿1歲之兒童，亦不再有兒童及少年福利與權益保障法第112條前段加重其刑規定之適用。

又犯刑法第240條至第243條之罪，於裁判宣告前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑，刑法第244條固有明文，惟本件係告訴人游○慈及其夫陳○傑至宜蘭縣政府警察局蘇澳分局澳花派出所報案協尋，經警據報循線查悉被告涉有嫌疑，除通知被告到案說明外，並派員前往被告住處，因此尋獲甲童，而非被告於裁判宣告前將甲童送回或指明所在地而尋獲，業據證人蘇建三於警詢陳述甚詳（見警卷第16頁），並有花蓮縣警察局鳳林分局案件移辦單、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局刑事案件報告書在卷可佐，自無適用刑法第244條規定予以減輕其刑餘地，併此說明。

四、撤銷改判之理由：㈠原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟：⑴按科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，以為量刑輕重之標準，而單純科刑應行審酌之事項，非屬犯罪構成要件之事實者，固以經自由證明為已足，然所謂自由證明，僅指調查方式不受嚴格限制而已，其關於上揭科刑審酌裁量事項之認定，仍應與卷存證據相合，始屬適法（最高法院71年度臺上字第5658號判例參照）。

是關於犯罪行為人（即被告）之犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激、犯罪之手段等，固非屬犯罪構成要件之事實，其使用之證據，證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，以經自由證明為已足，然被告於102年2月至103年1月間，未曾有因懷孕妊娠而就診（產檢），亦無因流產或難產生下死胎等就醫紀錄，此有衛生福利部中央健康保險署104年6月8日健保醫字第0000000000號函暨附件（即被告之就醫紀錄明細表）、國防醫學院三軍總醫院北投分院104年6月18日三投行政字第0000000000號函、臺北榮民總醫院104年6月26日北總婦字第00000000000號函暨病歷說明資料、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院104年7月16日（104）長庚院法字第654號函在卷可佐（見本院卷第18頁至第21頁、第24頁至第29頁、第48頁），原審僅憑被告於警詢時自述於102年2月間懷孕並於103年1月間難產生下死胎云云，認係被告犯本案之犯罪動機，要與卷存證據資料不符，稍有違誤。

⑵再按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，最高法院94年臺上字第2131號判決、95年臺上字第1779號判決意旨均足資參照；

而行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使兩者間在法理上力求衡平。

查原審審酌被告犯後坦承犯行、尚未與告訴人達成和解，甲童已於103年9月6日由證人蘇建三帶至宜蘭縣政府警察局蘇澳分局澳花派出所後由告訴人帶回，及被告職業為家管，教育程度大學肄業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，再斟酌被告於原審審理時表達願意負擔甲童每月新臺幣（下同）1萬元生活補助至其20歲成年或可以自己生活為止，且被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，而量處有期徒刑1年，緩刑2年（見原審判決書第2頁）。

惟查，被告迄今仍未與告訴人游○慈達成民事上和解，或徵得告訴人游○慈之諒解，尤有甚者，被告於原審表達願按月給付甲童1萬元生活補助，迄今仍未開始履行，業據告訴人於本院準備程序中陳述明確（見本院卷第36頁反面），堪認被告並無和解誠意，犯後態度難認良善，復參以被告未告知或徵得告訴人游○慈之同意，逕自將甲童帶走之犯罪手段，阻絕告訴人游○慈及其夫陳○傑行使監督權之可能，其所為顯係出於惡意之私圖，影響告訴人家庭之和諧圓滿、造成告訴人游○慈身心承受莫大而難以回復的傷害，原審僅量處被告有期徒刑1年，乃係法定最低度刑，復就被告所為之量刑，認以不執行為適當，併予宣告緩刑2年，尚難謂符合罪刑相當原則，容屬過輕，而有失出之違誤。

⑶檢察官提起上訴，指摘原審有如上述⑵所指對被告量刑過輕、諭知緩刑不當等違誤，為有理由，雖檢察官上訴意旨未指摘上述⑴之違誤，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。

㈡爰審酌被告前未曾因故意犯罪而經法院科刑，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行、品行尚端，犯後坦承犯行，固認有悔意，惟參酌被告在告訴人游○慈明確拒絕將甲童交與伊撫養之情形下，未告知告訴人游○慈或其夫，違反告訴人游○慈意願，逕自將甲童帶離告訴人游○慈住居所，置於自己實力支配之下，阻絕告訴人游○慈及其夫對甲童行使監督權之可能，顯係基於剝奪告訴人游○慈及其夫監督權行使之惡意，告訴人游○慈身心因此受創甚鉅，影響告訴人家庭之和諧圓滿，且案發迄今仍未與告訴人游○慈和解或徵得其諒解，所為甚屬不該，暨斟酌被告之品行、智識程度為大學肄業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

又本院係因檢察官提起上訴有理由，而撤銷原審判決，已如前述，核無刑事訴訟法第370條前段「不利益變更禁止原則」之適用，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。

㈢末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；

但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度臺上字第7994號判決意旨參照）。

查案發迄今被告與告訴人游○慈並未達成和解，亦尚未賠償損失，是本院審酌上開各情，思之再三，認無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此說明。

五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第241條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第241條：
略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。
和誘未滿16歲之男女，以略誘論。
前3 項之未遂犯罰之。