臺灣高等法院刑事-TPHM,104,原上訴,65,20160623,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度原上訴字第65號
上 訴 人
即 被 告 陳嘉翔
指定辯護人 魏大千律師（義務辯護）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度原訴字第19號，中華民國104年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11834號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳嘉翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟因經濟窘迫，而基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於不詳時間，在臺灣地區不詳地點，自真實姓名、年籍不詳之成年人，以不詳價格，購得甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3428公克）而持有該毒品。

嗣於民國104年2月11日某時許，使用電腦設備連結網際網路，並以隱喻販賣毒品之暱稱「台北→缺菸呼密我可試再取」，登入UT網際空間「北部男同志聊天室」（http：//x9.f1.com.tw/VA/index.phtml ），以暗示提供毒品交易，適有臺北市政府警察局信義分局福德街派出所員警執行網路巡邏勤務，登入上開聊天室時發現前開暱稱及前揭販賣毒品訊息，察覺有異，遂佯裝欲向其購買甲基安非他命，陳嘉翔並向佯裝買客之員警以「可先試再拿」等語要約販賣甲基安非他命，嗣於同日13時24分許，陳嘉翔更以LINE通訊軟體，以暱稱「陳小樂」與佯裝買客之員警洽談販賣毒品細節，嗣陳嘉翔於同日16時1 分許，依約前往新北市○○區○○路000 巷00號前交易，佯裝買客之員警見陳嘉翔到達上址，即當場表明身分後將陳嘉翔逮捕，因販賣第二級毒品之交易未完成而未遂，並扣得陳嘉翔所有之上開第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.3428公克）及與本件犯行無關之吸食吸管1支、行動電話1具，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。

因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。

此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照）。

查獲本案之員警係於網路巡邏中發現被告陳嘉翔以「台北→缺菸呼密我可試再取」之代號，以暗示提供毒品交易之意，乃以化名與被告聯繫，被告再提供LINE通訊軟體帳號，以進一步與警員洽談交易毒品事宜，警方乃預為埋伏後查獲本案，為被告於警詢及偵查中均供承不諱（見毒偵字第1371號卷（下稱偵卷）第5 頁反面至第6 頁反面、第54頁及反面），且有UT聊天室對話截圖、LINE對話截圖各3份在卷可稽（見偵卷第27 至30頁），足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明。

（二）次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告及其辯護人對於以下本判決所引用之供述或非供述證據之證據能力，於本院審判程序中，均表示沒意見（見本院卷第77至78頁），且迄至本院言詞辯論終結前，仍未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳嘉翔（下稱被告）於偵查、原審準備程序及審理時及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第54至55頁，原審卷第22、55頁，本院卷第78頁背面至79頁背面），並有臺北市政府警察局信義分局104 年2月11日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案物照片、UT聊天室對話截圖、LINE對話截圖共8 張附卷可稽（見偵卷第12至15頁、第25頁、第27至30頁）；

且扣案被告所有之白色結晶1 包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.3430公克，因鑑驗取樣0.0002公克，驗餘淨重0.3428公克，有該中心104年3月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 紙在卷為憑（見偵卷第49頁），足認被告之自白均與事實相符，可以採信。

（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；

然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。

查，查獲本案之員警係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，是被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。

（三）綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

又員警向被告佯稱欲購買甲基安非他命，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第二級毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告就上開已著手而為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，因員警欠缺購買真意，且毒品亦未交付，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯行（見偵卷第54至55頁，原審卷第22頁、第55頁，本院卷第78頁背面至79頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。

四、原審同此認定，適用毒品危害防制條例第第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等規定，並爰審酌被告為成年人，四肢健全，具有工作能力，其明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康危害至鉅，一經染毒極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，其竟為圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量，及其高職畢業之智識程度（參原審卷第12頁被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家境經濟狀況勉持（見偵卷第5頁調查詢問筆錄受詢問人欄位）、犯後坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年9月，並敘明扣案之白色結晶1 包（淨重0.3430公克，因鑑驗取樣0.0002公克，驗餘淨重0.3428公克），經鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心104 年3月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵卷第49頁），係當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；

至因鑑定用罄部分，因已滅失，自不併予宣告沒收銷燬。

又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與販賣，係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

至扣案之吸食吸管1支、行動電話1具，核與被告本件犯行均無關，又非屬違禁物或應義務沒收之物，爰均不予沒收。

經核原審認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。

五、被告具狀上訴意旨略以：本案沒收及送交通部民用航空局醫務中心104年3月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書鑑定之二級毒品甲基安非他命形式有異，該鑑定書認定扣案之甲基安非他命為白色結晶塊，與被告持有之甲基安非他命型態不一，被告持有係屬粉狀非塊狀，故與104年2月11日扣案之甲基安非他命是否同一，應有再調查之必要；

又依刑法第76條、第74條第1項之規定，被告前於101年12月18日因侵占案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑9月，緩刑2年，今緩刑期滿，未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，且亦無刑法第75條第2項、第75條之1之情形，被告應得受緩刑之宣告；

又被告來自破碎之家庭，心志脆弱，且前因舅舅罹癌，為逃避即將面對失去家人的痛苦而吸食甲基安非他命，嗣深感吸食甲基安非他命後仍無法解決難題，又因缺錢遂意圖將手中持有最後一包甲基安非他命出售辨現，以致罹犯刑罰，期間受原審裁定觀察、勒戒處分二月，在勒戒期間感念母親及哥哥之支持，已深刻反省，故請鈞院顧及被告之家庭及經濟狀況，且被告擬販售之甲基安非他命毛重僅0.5 公克，對社會之危害程度尚小，衡其犯罪情狀，原審量處壹年玖個月，仍屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，而得認有情堪憫恕之處，請鈞院依刑法第59條之規定，酌減其刑，令其能改過自新，並能全心照顧家庭，以盡孝道云云。

惟查，關於上訴意旨爭執毒品同一性之部分，經本院調閱本案新北地檢104 年度毒偵字第1371號偵查卷之原卷，並於本院審判程序中進行勘驗，勘驗結果為：「提示上開偵查卷第25-26 頁，本案被查獲之毒品，係白色結晶，顆粒細小，近乎粉狀」，被告及其辯護人並就此勘驗結果表示沒有意見（見本院卷第78頁），是本件扣案之毒品係白色結晶，近乎粉狀，與被告所稱其所持有者係屬粉狀者要屬同一。

次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。

末按，刑之量定，或依刑法第74條第1項宣告緩刑與否，乃實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

而緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院29年上字第26號判例、72年台上字第6696號判例、101 年台上字第3583號判決意旨參照）。

查被告上訴意旨請求依刑法第59條減輕其刑云云，惟審酌本件被告上開犯刑，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其刑度已自有期徒刑7年以上減為有期徒刑1 年9月，衡之被告無視政府嚴厲查緝毒品禁令，藉販賣甲基安非他命獲取不法利益，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，行為實屬不該，難認其依上開規定減輕其刑後，在客觀上尚有何足以引起一般同情，而有情堪憫恕或情輕法重之情形，揆之前開說明，認無刑法第59條規定減輕其刑之適用。

次查，考量本件被告所擬欲販賣之第二級毒品甲基安非他命對國人之身心健康危害甚深，如任其氾濫，對社會所生危害匪淺，且被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念確屬薄弱，認難以刑之宣告即策其自新，是被告上訴請求予以宣告緩刑，亦認無可採。

綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。