臺灣高等法院刑事-TPHM,104,抗,622,20150820,1

臺灣高等法院刑事裁定 104年度抗字第622號
抗 告 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 羅浩森
上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國104年5 月28日裁定（104年度聲字第2030號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：受刑人羅浩森因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度審訴字第1112號判決判處有期徒刑6月、2月，定應執行有期徒刑6月確定，並於100年2 月18日易科罰金執行完畢，刑滿後於100年4月28日分別施用第一、二級毒品，經原審法院以100 年度審訴字第1985號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月確定在案（下稱系爭判決）。

查系爭判決於裁判確定前即已發覺受刑人上述前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定受刑人該前科不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，且該案判決時，依當時之法律與最高法院100年度第6次刑事庭會議決議之見解，其關於累犯之認定並無違誤，縱系爭判決確定後，依最高法院104年度第6次刑事庭會議決議所採新見解，認應成立累犯，然參照最高法院104年度台非字第1號判決意旨，此非屬刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形，自不得依該條規定裁定更定其刑。

因認檢察官之聲請更定其刑為無理由，而予駁回等語。

二、抗告意旨略以：㈠受刑人於100年2月18日易科罰金執行完畢，刑滿後再犯系爭判決之案件，與刑法第47條第1項之累犯認定要件相符，因於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑。

㈡原裁定援引為依據之最高法院104年度台非字第1號判決，其立論逾越法律，增設法文所無之適用限制，非無可議：1.裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149 號判決、93年度台抗字第32號裁定、96年度台非字第74號判決參照）。

2.裁判，乃法院、法官所為之意思表示，並應經宣示、送達而發生效力，是法院究有無發覺被告係屬累犯，自應以裁判為準。

又判決確定後，不得再就案件有所爭執，其不特為保持訴訟之安全性所必要，亦為設置裁判制度之本意，然裁判係出於法官，自不可能完全無瑕疵，如有錯誤疏漏、法律見解之修正，或因特殊情形，經變更其事實認定及法律判斷之內容者，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑、再審等救濟途徑。

惟最高法院104 年度台非字第1 號判決將刑法第48條之適用區分為究係法律見解之變更而有不同，增設法文所無之適用限制，其區分標準顯乏所據。

3.又最高法院104年度台非字第1號判決檢討標的之「假釋期間之計算與累犯認定2 者關係」，本應以「兩者分別觀察與適用」為的論，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議雖以「最高法院88年7月20日88年度第4次刑事庭會議決議本則決議不合時宜，改採原提案之肯定說」為決議主文，實則「最高法院88年7月20日88年度第4次刑事庭會議決議」與「最高法院103年度第1次刑事庭會議決議」之見解變更並非有何「時宜差異」或其他情事更變因素，純係由最高法院103年度第1次刑事庭會議決議導正最高法院88年7月20日88年度第4次刑事庭會議決議之錯誤法律見解，此觀最高法院103年度第1次刑事庭會議決議內文甚明。

亦即，最高法院88年7 月20日88年度第4 次刑事庭會議決議僅明確揭示刑法第47條「受徒刑之執行完畢」要件之正解，同時糾指最高法院88年7 月20日88年度第四次刑事庭會議決議採取之法律見解有所謬誤。

基此，無論最高法院103年度第1次刑事庭會議決議前後，法院均應秉持其法律確信，就前科與本案關係合於最高法院 103年度第1次刑事庭會議決議所指情形者，俱為與最高法院103年度第1 次刑事庭會議決議同一認定。

換言之，倘有法院將「累犯認定」與「假釋期間計算」錯誤連結而為非累犯之認定者，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」。

4.另最高法院104年度台非字第1號判決遽將刑法第48條之「裁判確定後，發覺為累犯」要件，變更為「裁判決定後，發覺被告之前科資料」，並進一步主張「茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由者，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地」，亦即，只要「法院已知被告之前科資料」且「於判決內說明不構成累犯之理由」，即不得聲請裁定累犯更定其刑，所為明顯逾越法律，實屬可議。

5.末按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。

查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判。

㈢綜上，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。

三、本院之認定：㈠按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；

裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第47條、第48條前段所規定。

然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；

茍於裁判確定之前，該案犯罪事實最後判決法院實際上已經發覺有累犯之情事者，即無適用上開更定其刑之餘地。

又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。

事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；

倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地（最高法院104年度台非字第1號、第155號、第164號判決同此意旨）。

㈡受刑人羅浩森前於：①99年間因施用毒品等案件，經原審法院以99年度審訴字第1112號判決分別判處有期徒刑6月、2月，定應執行有期徒刑6月，於99年8月30日確定，並於100年2月18日易科罰金執行完畢；

②99年2月至4月間又因販賣毒品（共4 罪）、持有毒品、轉讓禁藥等案件，經原審法院以99年度訴字第650號判決各判處有期徒刑7年10月（共4罪）、1年、7月，定應執行有期徒刑19年，上訴後，經本院以100年度上訴字第1350號判決撤銷原判決關於販賣毒品（共4 罪）、持有毒品部分，改判處有期徒刑7年10月（共4罪）、1 年，就轉讓禁藥部分駁回上訴，並定應執行有期徒刑19年，上訴後，經最高法院於100年9 月29日以100年度台上字第5363號判決駁回上訴確定；

③100年4月28日，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經原審法院以100 年度審訴字第1985號判決判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月（即系爭判決），於100年11月21日確定在案等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。

查本件系爭判決之起訴書已敘明受刑人上開①之論罪科刑及徒刑執行完畢之情形，亦請法院依刑法第47條規定論以累犯加重其刑，有臺灣桃園地方法院檢察署100 年度毒偵字第2216號起訴書影本1 份在卷可憑。

系爭判決之事實審法院於判決前即已發覺受刑人上述①案前科資料，且依卷內證據及訴訟資料，認為「因前揭②案件確定後即與①案件合於定應執行刑之要件，是在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，將因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，僅能扣除已執行之有期徒刑部分，而不能認為已執行完畢，故上揭①罪雖業已易科罰金執行完畢，然於本案尚不構成累犯（最高法院99年度台非字第285 號判決可資參照）」等語，亦有系爭判決存卷可考。

是系爭判決之事實審法院於判決前，既已發覺受刑人上述①案之前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定受刑人不構成累犯，並於判決內載敘甚明，徵諸系爭判決時之法律與斯時最高法院之舊見解，其關此之認定，尚無違誤。

雖系爭判決確定之後，依最高法院104年第6次刑事庭會議決議見解，認應成立累犯。

然而，系爭判決於宣示判決之前，依卷證資料已發覺受刑人為累犯之事實，而因依最高法院舊見解，致未於判決時論以累犯及加重其刑，系爭判決雖有未洽，然此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於系爭判決確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑。

㈢按立法者考量累犯具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要屬立法者形成自由權限之刑事政策領域。

惟倘確定判決最後事實審法院已發覺被告有累犯之前科資料，經調查卷內證據及訴訟資料，而於判決內說明不構成累犯，即非疏未論列，非屬刑法第48條所定「裁判確定後，發覺為累犯」之情形。

原裁定參照最高法院104年度台非字第1號判決，並未逾越法律，增設法文所無之適用限制，抗告意旨所陳，尚有誤解。

㈣綜上所述，原審以系爭判決於判決前即已發覺受刑人有累犯之情事，並於判決內說明不構成累犯之理由。

檢察官於系爭判決確定後，尚在執行中，以同一前科資料，聲請更定累犯之刑，並無理由，駁回檢察官之聲請，經核並無違法或不當之處。

抗告意旨所為指摘，難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日