臺灣高等法院刑事-TPHM,104,軍上訴,9,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度軍上訴字第9號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 王鍇宸（原名王翔霆）
選任辯護人 楊仁聲律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣臺北地方法院一０三年度軍訴字第二號，中華民國一０四年四月二十二日第一審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署一０二年度偵字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告王鍇宸（原名王翔霆，化名王博賢）係國防部軍事情報局（下稱軍情局）軍事情報學校中校教官，前於民國一０一年一月一日至同年十月十六日任職軍情局勤務大隊大隊長期間，負責該大隊編制內車輛支援調度、保養及全般業務執行督導之責，為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例，及陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

緣於一０一年八月十八日上午八時三十分許，搭乘編制內之軍用車輛車號：○○○○－00號公務車至轄屬士林及福莊營區督導，並於同日上午十一時許抵達臺北國軍英雄館後，明知「國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法」第十一條及第十二條規定，軍車限軍人乘用並以供公務使用為限，竟基於圖利前陸軍中將黃海彬及其妻鍾菊姿（下稱黃海彬夫婦）不法利益之犯意，利用其大隊長之主官身分，先命二等駕駛兵張家銘將上開公務車鑰匙交由其保管，並要求張家銘自行至西門町用餐、待命。

嗣上午十一時許，被告自行駕駛上開公務車由臺北國軍英雄館前往臺灣高鐵臺北站接黃海彬夫婦至臺北國軍英雄館餐敘，復於下午一時許餐敘結束後，駕駛上開車輛搭載黃海彬夫婦至臺北晶華酒店休息，並於下午五時三十分許，自臺北晶華酒店接黃海彬夫婦返回臺北國軍英雄館餐敘，直接圖減少黃海彬夫婦應支付交通花費之利益，致渠等獲得新臺幣（下同）一百十六元油料之不法利益。

因認被告係犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。

二、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告王鍇宸既經本院認定無罪（詳下述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

又貪污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖得不法私利之意思表現於行為，且使該受圖利之對象因而獲得利益，始克相當，又有無圖利之犯意，須依證據認定之，不得僅以處理事務行為之失當，致人獲得私利之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意。

四、公訴意旨認被告以公務車搭載第三人黃海彬夫婦，涉圖利黃海彬夫婦一百十六元之犯行，無非以被告之供述，證人張家銘、池玉蘭、李志宏、黃海彬、吳銘澍之證詞，及公務車油耗紀錄表、軍情局勤務大隊一中隊「車號／車型／油耗／加油類型／最近定保里程＆日期」常用對照表、臺灣中油股份有限公司（下稱台灣中油公司）油品行銷事業部函文、憲兵指揮部士林憲兵隊職務報告、門號０九三二＊＊＊九０九號行動電話（門號詳卷）雙向通聯紀錄、基地臺地址位置圖，及國防部高等法院軍事檢察署一０二年五月二十二日臨時收據等資料，為其論斷之依據。

五、訊據被告王鍇宸於本院審理中，固坦承於上揭時地，駕駛公務車接送昔日長官備役中將黃海彬夫婦出席國防部餐會，往返車站、飯店等事實不諱，但堅決否認被訴圖利之犯行，辯稱：伊係負責車輛維修、保養業務，並無權限指派個案之車輛，仍須提出派車單申請派車，應無職務上貪污之適用；

黃海彬夫婦係備役中將，並非退休人員，在軍中倫理仍屬伊之長官；

當日黃海彬夫婦係應國防部之邀，北上參加軍中晉昇典禮及國防部晚宴，伊亦為當日晉昇人員，本即為國防部晚宴之參加人員；

當日伊雖在營休假，仍規劃上午前往士林、福莊及忠愛營區，下午至新店、菁山營區督導業務；

在接續督導士林、福莊營區後，近中午時抵達國軍英雄館旁之忠愛營區，因該營區支援人員休假而未進入，適接獲黃海彬夫婦來電表示提早到達，中午與國防部長官在國軍英雄館餐敘，伊本於黃海彬夫婦係國防部長官邀請之貴賓，且做軍旅生涯經驗分享，始請駕駛兵自行用膳，由伊親自駕車接送；

伊雖無軍車之駕照，但領有一般車輛之駕照，所為固違反行政規章，但伊身兼特種情報身分前往接送長官、參與餐會，應屬廣義公務之執行；

伊事前並不知黃海彬夫婦會提早抵達並另訂飯店，此觀伊尚在國軍英雄館訂房自明，此純屬臨時發生之事項，伊僅有接待長官之單純想法，所接觸者亦均為國防部之長官，並無貪污之犯意等語。

辯護人則承被告上開所述辯稱：被告具情報人員身分，此餐敘為經驗交流，應屬情報蒐集之一部，屬公務執行；

且國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法第十一、第十二條之規定，並無道路交通管理處罰條例第十一條或公路法第六十一條規定之授權，被告所為非違背法令，自無貪污治罪條例第六條之適用；

況由被告於案發當日，尚自行交付二百元供駕駛張家銘作為餐費，並為黃海彬夫婦繳交住宿費用共一千八百元，均能得知被告並無圖此一百十六元不法利益之犯意等語。

六、經查：

㈠、被告係軍情局軍事情報學校中校教官，前於一０一年一月一日至同年十月十六日任職軍情局勤務大隊大隊長，負責該大隊編制內車輛支援調度、保養及全般業務執行督導之責。

於一０一年八月十八日上午八時三十分許，被告搭乘編制內之軍用車輛車號○○○○－00號公務車（懸掛民用牌照），由駕駛兵張家銘駕駛前往轄屬士林、福莊及忠愛營區督導業務，於上午十時許，抵達位於臺北國軍英雄館旁之忠愛營區後，請駕駛兵張家銘交付公務車鑰匙，同時命張家銘自行在外用餐並待命等候，被告即於上午十一時許，以上開公務車搭載備役中將黃海彬夫婦從臺灣高鐵臺北站至臺北國軍英雄館，嗣與黃海彬夫婦及國防部政戰局文宣心戰處少將處長池玉蘭、前國防部主計局政戰主任藍叔和等人用餐，再送黃海彬夫婦至中山北路晶華酒店；

又於下午五時至六時許，再度以同車接送黃海彬夫婦至臺北國軍英雄館參加國防部餐敘，嗣於下午九時許，命張家銘接送其等返回晶華酒店及軍情局等事實，為被告在偵查及審理中自承在卷，核與證人即駕駛兵張家銘於偵查及原審審理中證述之情節相符（見偵他卷第五八至六一頁、第一四一至一四四頁，原審卷第一五一至一五六頁反面）；

又被告中午在國軍英雄館之餐敘，出席者均屬國防部相關長官，被告駕駛車輛接送，亦僅止於在車站、飯店、國軍英雄館之間等事實，亦據證人即參與餐敘之池玉蘭、藍叔和於偵查中有關餐敘之證述（見偵他卷第一一四至一一六頁、第一二三至一二五頁），證人即陸軍備役中將黃海彬於偵查及原審審理時，有關被告以公務車接送過程之證述（見偵他卷第一六０至一六二頁，原審卷第一五六頁反面至第一六０頁）相符。

而依照軍情局如附表所列之計算，當日使用該車之總里程數如附表所示六十三公里，扣除正式公務使用二十一．四公里，因接送黃海彬夫婦及找車位額外增加四十一．六公里，油耗一百十六元等事實，亦據證人即軍情局保修士李志宏於偵查時所證當日公務車油耗、里程紀錄表登載程序之相關內容（見偵他卷第一五一至一五三頁）、證人即軍情局後勤處情報官吳銘澍於偵查時，有關公務車型號、使用何種油料等之證述（見偵他卷第一０五至一０八頁）、上開公務車一０一年八月十八日及一０一年八月十六日車輛使用(油耗)紀錄表影本及軍情局勤務大隊一中隊「車號／車型／油耗／加油類型／最近定保里程＆日期」常用對照表影本（見偵他卷第二一至二五頁）、臺灣中油公司油品行銷事業部一０二年五月三日銷業發字第一０二００七六三八八０號函（見偵他卷第一六八頁）、憲兵指揮部士林憲兵隊一０二年一月二十日憲隊士林字第○○○○○○○○○○號函附士林憲兵隊職務報告（見偵他卷第七六至七七頁）、一０一年七月二十六日運輸單及行車安全保證責任檢查表（車輛名稱）車輛使用（耗油）紀錄表（見偵他卷第十八頁）、精誠營區一０一年八月十八日公務車輛進出差勤派遣登記表（見偵他卷第二一頁）、中華電信股份有限公司提供被告行動電話門號０九三二＊＊＊九０九號（號碼詳卷）一０一年八月份雙向通聯紀錄、一０一年八月十七至十九日之雙向通聯紀錄列表、被告一０一年八月十八日十八時三分至三十七分前揭行動電話雙向通聯紀錄基地台地址位置圖（見偵他卷第八六至八九頁、第一三０頁）等附卷可證，是此部分事實，堪予認定。

㈡、被告為刑法第十條第二項第一款前段之具有法定職務權限之公務員：⒈查身分公務員，係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限的公務員，此類公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，亦即所從事之事務，須有法令規定之權限者為據（最高法院九十七年度台上字第七０六號判決意旨參照）。

本案被告原於一０一年一月一日至同年十月十六日任職軍情局勤務大隊大隊長期間，負責該大隊編制內車輛支援調度、保養及全般業務執行督導之責，為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例，及陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限，對其大隊執司之業務有執行督導之責等節，有被告兵籍資料影本（見偵他卷第二九至三三頁）、軍情局一０二年三月十九日國報督察字第○○○○○○○○○○號函附軍情局勤務大隊業務職掌表（見偵他卷第九一至九二頁）、軍情局一０二年十一月十一日國報督察字第○○○○○○○○○○號函（見軍審卷第一一八頁）、軍情局一０二年五月十四日國報情六字第○○○○○○○○○○號函（見偵他卷第一九０頁）、軍情局一０三年四月二十一日國報督察字第一０三０００二０九八號函，暨被告在職影本及專長對照表（見原審卷第六九至九十頁）、軍情局一０三年七月八日國報督察字第○○○○○○○○○○號函（見原審卷第一二六頁）在卷可憑。

被告復自承：其大隊長職務要監督勤一中隊關於派車事務之決定；

而本案當日係被告以口頭要求駕車之人張家銘為其駕車，行車路線亦為被告向張家銘指示等節，此經證人張家銘於原審審理時證述屬實（見原審卷第一五五頁反面），亦有軍情局一０四年二月十六日國報督察字第一０四００００八七七號函在卷可佐（見原審卷第一七六頁）。

從而，被告職掌範圍既包括負責該大隊編制內車輛支援調度、保養及全般業務執行督導，本案派車事項仍為被告職掌範圍內，依前揭最高法院判決意旨，堪認被告為刑法第十條第二項第一款前段之具有法定職務權限之公務員，被告辯稱：伊無派車權限云云，自不可採。

⒉至辯護人為被告辯稱：被告具有情報員身分，本案發生時係蒐集情報，應屬公務執行云云，並提出陸軍基層連隊內部管理工作手冊第六章第一節０六００一部分影本、「國軍各級主財人員對單位主官、副主官執行特別費及行政費座談會說明資料」暨「國軍各級單位主官、副主官執行特別費及行政費座談會綜合性建議事項答詢資料」等部分影本、局長主持「軍事情報學校特種研究班一０二年班結業典禮」講話全文等事證(見原審卷第四十至四六頁)為據。

惟依前揭軍情局一０二年十一月十一日國報督察字第○○○○○○○○○○○號函、一０三年七月八日國報督察字第一０三０００三七０九號函可知，被告於案發之時並無被賦予情報收集工作，甚或招待民間有關人士之職權，證人黃海彬亦於原審審理時證稱：此次餐敘純為聯絡交誼(見原審卷第一五九至一六０頁)，自無被告所辯稱情報蒐集之用。

況本案檢察官主要係起訴被告駕駛公務車搭載非屬軍人之人，因而認定被告涉嫌圖利他人，辯護人前揭辯稱及所提事證，均與本案無直接關聯，自非可採。

㈢、「國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法」，屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法規命令」：⒈辯護人為被告辯護稱：被告之行為固有違國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法第十一、第十二條之規定，但上開處罰辦法並非道路交通管理處罰條例第十一條或公路法第六十一條規定之授權，違反法律授權明確性原則，故前開處罰辦法非屬貪污治罪條例第六條之法規命令云云。

惟關於貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之圖利，須違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民，就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。

所謂「法規命令」，依行政程序法第一百五十條規定，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，其內容應明列其法律授權之依據。

而上級機關對下級機關，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象行政規則，其中事務分配、業務處理方式等一般性規定，僅單純對內發生法律效果，與一般人民權利義務無涉者，非屬圖利罪所指，惟上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關適用結果亦影響人民權利，而實質上對外生法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬圖利罪所指之法令（最高法院一００年度台非字第一五四號、九十七年度台上字第五六六四號判決意旨參照）。

⒉公路法第六十一條第三項規定「軍用汽車，除國軍編制內之車輛，由國防部另定辦法外，餘均應依前二項汽車之規定辦理」；

另道路交通管理處罰條例第十一條第二項規定「國軍編制內之軍用車輛及軍用車輛駕駛人，違反前項規定之處罰，由國防部定之。」

是國防部依前開二種法律之授權訂定「國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法」，觀諸該辦法計區分五章，第一章總則、第二章軍車駕駛執照、第三章軍車之使用管理、第四章重大交通事故處理、賠償及處罰、第五章違規處理及處罰，規範內容涵括軍用車輛之使用、管理、違反道路交通管理處罰條例之處罰，及與民車肇事時之處理程序等，其中第三章「軍車之使用管理」第十一條及第十二條規定，軍車得用於搶救災害、搭救緊急危難人員，及順道載運不能行走之重病就醫者等情況，顯見該辦法對於多數不特定人民乘坐軍用車輛之權利、時機均有明確規範，足徵本辦法係前開所指之法規命令無訛。

故辯護人為被告辯稱國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法第十一、第十二條，並非道路交通管理處罰條例第十一條、公路法第六十一條規定之授權，違反法律授權明確性原則，前開處罰辦法非屬貪污治罪條例第六條所指之法規命令云云，亦有誤會。

㈣、從而，依照前開各節說明，被告確為具法定職務權限之身分公務員，且於本案案發時、地，以上揭公務車搭載備役中將黃海彬夫婦從臺北車站至臺北國軍英雄館用餐、返回晶華酒店入住，及從晶華酒店至臺北國軍英雄館用餐，並再返回晶華酒店休息等節，已敘明如前，此部分事實並無疑義。

茲本案應審疑者，乃在於被告是否對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令？有無圖利行為及圖利犯意？以下分別敘明之：⒈被告並非明知違背法令：⑴按軍車以供公務使用為限。

但有下列情形之一者，不在此限：一、勞軍活動。

二、軍中康樂活動。

三、國軍人員團體活動。

四、國軍人員及其直系親屬婚、喪或配偶父母喪葬。

五、國軍人員出入交通不便之軍事處所。

六、少將階以上正副主官（管）出入駐地；

軍車限國軍人員乘用。

但下列人員得乘用之：一、軍眷急診、生產或接送醫師、助產士。

二、軍眷開會、勞軍、眷舍遷移或參加機關部隊慶典活動者。

三、民間團體至軍中參觀訪問、勞軍或康樂活動，青年戰鬥訓練或民間活動等集體行動者。

四、裝運軍品或工程用車，必須隨車工作佩有證件之搬運或技術人員。

五、軍中講學或從事學術研究之人員。

六、順道載運不能行走之重病就醫者。

七、災害疏散、參與救災、緊急危難或採訪國軍救災新聞之人員。

八、備（除）役上將或其配偶因故無法自行就醫者。

九、軍事學校學生。

國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法第十一條、第十二條固定有明文。

另貪污治罪條例第六條第一項第四款，所謂「明知」，係指行為人主觀上有違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，以圖取私人不法利益之刑法第十三條第一項之直接故意而言，而不包括刑法第十三條第二項之間接故意在內，即主觀上有違背法律以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件（最高法院一００年度台上字第四七八二號判決意旨參照）。

⑵查原審於一０三年五月二十一日勘驗被告於一０二年五月十七日國防部高等軍事法院檢察署偵查筆錄，被告確實知悉國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法，及依軍情局所制訂軍情局車輛管理及運輸保修規定，公務車乃軍車，是以公務為限，除非有特殊狀況，只限於搭載國軍人員等節，此有前揭原審勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第一０七頁反面）；

被告復於審理時自承知悉上揭狀況（見原審卷第一八七頁反面）。

但依證人黃海彬於原審審理時證稱：被告以前是我任職軍中時之參謀，案發當日是我們軍中同袍邀請聚餐，因為有些將、校的升遷。

當天早上被告跟我並非臨時相約，而是臨時問我是否北上，所以被告就問我抵達臺北的時間、地點，當天我之所以北上是為了晚上聚餐，後來被告大約中午接到我後，我就臨時打電話給池玉蘭將軍一同聚餐，至於晚上聚餐則是常務次長陳中將所找，當天晚上主要也是傳授過往經驗，被告自己也是當日晚上受邀對象，因為他剛好晉升中校等語（見原審卷第一五七至一五九頁），核與被告辯稱：當日我們到臺北國軍英雄館後，本預計要再去忠愛營區，但因支援人員休假所以沒再進去（查當日乃星期六），後是臨時起意想到前長官黃海彬晚上也要參加常務次長陳中將邀請的餐敘，所以再電聯他何時北上，因黃海彬表示他會在當日中午提早到，我才會臨時開車去載黃海彬等語相符（見原審卷第一五六頁、第一六０頁、第一八八頁）。

是被告本於案發當日至臺北國軍英雄館時，尚欲再就近前往其他營區執行職務，僅因聯繫不到相關人士而作罷，又其既受軍中長官邀請參與晚上聚會，復因知悉黃海彬亦提早到臺北火車站，始臨時起意以公務車去接受黃海彬等情，卷存事證堪以認定屬實。

⑶再參被告就軍車是否限軍人等使用一事，辯稱：我知道軍車即公務車需要公務使用，但不限定一定是軍人，只要跟公務有關都可以使用，比如九十三年我們在霧峰執行救災，救災完畢後，部隊辦餐會，請當地的里長及議員師生代表，部份人員就是搭乘軍車。

另外，我們在一００年國慶時，局裡有請國外的友好人士來台參訪，都是使用軍車。

還有在部隊在十軍團時，部隊辦理活動也都使用軍車載地方的紳士。

部隊裡很多長官都有配車，都是公務車，算是一種行政車，不見得是主官車，上開車輛本不可以供私人使用，但因為其身分及職位，長官去參加婚喪喜慶也都是他們帶著家人使用公務車前往等語（見原審卷第一八七頁反面)，被告亦有針對其當日用車之相關情況既有認知提出解釋，並非明顯悖於常情，而上開用車辦法之實際適用狀況，本須依相關行政函令、個案情況作探討，始知是否合於實際應用狀況，本難苛責非掌管法令解釋部門之被告全盤知悉，且依被告以往之用車經驗，確有部分模糊地帶。

是被告於案發當日，本至臺北國軍英雄館附近欲再執行職務，但因故取消，始臨時起意以公務車搭載前長官黃海彬夫婦，本為被告基於尊重前長官之舉止，況黃海彬係備役中將，並非退役人員，在體制上本享有軍中之禮遇，況是日中午餐敘之人員，均屬國防部相關人員，復參酌被告本於當日晚上亦係受邀參加長官邀請之餐敘，餐敘目的又是為慶祝被告榮升中校及長官經驗傳承，並非全然與軍務無關之私人聚餐，衡諸社會實況及通常經驗法則，被告及黃海彬亦係實際參與餐會之人，廣義而言並非全然與公務無關，是參照前揭最高法院見解，被告本於其以往使用軍車之經驗，主觀上自認為並未違上揭國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法，而係合於公務使用之目的。

縱認被告就國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法之例外規定，有所擴大解釋或誤解，亦應認其並非「明知」不可搭載前長官黃海彬之情況下而仍執意為之，縱使被告知悉上開法令，仍以公務車接送黃海彬往返臺北國軍英雄館及晶華酒店，仍難遽以認定被告有公訴意旨所稱之「明知」違背法令而仍以公務車搭載黃海彬夫婦之舉。

⒉被告並無圖利他人之犯意：公訴意旨固認定被告駕駛上開公務車搭載黃海彬夫婦，直接圖減少黃海彬夫婦應支付交通花費之利益，致渠等獲得一百十六元油料之不法利益云云，惟查：⑴案發當日被告與黃海彬係臨時相約等節，業經本院認定如前，從而被告執行勤務途中以公務車順道搭載黃海彬之舉，客觀上固認有致他人節省應支付交通花費之行為；

惟依證人黃海彬及被告前開所述，被告本欲再到臺北國軍英雄館附近執行公務，僅因當日適逢假日之故未能聯繫而作罷，又被告因得知其前長官黃海彬亦會到案發當日晚上預訂之聚會聚餐，始臨時起意接他，是被告既本身是受邀他人出席，其於案發當日以公務車搭載黃海彬夫婦，被告此舉自係基於人情義理之故而為之，是被告其因晚上聚餐既屬軍中長官所邀請，其以公務車搭載前長官之舉，被告認並無圖利他人之直接故意，其辯解尚合於一般常情之認知。

檢察官對此亦未再提出其他足以證明被告明知違背法令之確切事證，縱認被告上揭行為事後受有行政懲戒，亦與刑法貪污圖利罪要件及所要求之舉證程度有間，尚難以被告上揭以公務車搭載非現役軍人黃海彬夫婦之舉，即認定被告有圖利他人之犯意。

⑵況檢察官上列計算被告不法所得一百十六元之依據，如附表所示，係以被告當日返營里程數(七五一七公里)扣掉起程之里程數(七四五四公里)後之六十三公里，再扣除被告當日執行公務所行之里程二十一．四公里後所得之結論，惟依前揭附表認定被告原訂之執行公務用車里程數，係以被告當日行程無任何突發情節所計算而知。

然依證人張家銘於偵查及原審審理時即已證稱：案發當日，我與被告是從軍情局至士林營區，然後就到臺北國軍英雄館，被告先給我二百元請我先至附近吃中餐，並請我將車鑰匙給他，後來被告下午二點到三點有再電聯我，請我大約六點返回臺北國軍英雄館，我回到臺北國軍英雄館後，被告將車鑰匙給我，並請我至附近停車，我就在臺北國軍英雄館附近繞了幾圈大約二十分鐘，光找停車位可能就耗費六至十公里，我發現沒有停車位，我就再開回去臺北國軍英雄館待命，大約到晚上八、九點，被告再度電聯請我開到臺北國軍英雄館，此時被告與某位長官及其配偶一同搭載上揭車輛，我就開到晶華酒店，結束本日勤務等語（見偵他卷第五八頁、本院卷第一五二頁）。

是依證人張家銘所述，既因找尋停車位有耗資大量時間、里程，被告即便不搭載前長官黃海彬夫婦，其因參加軍中長官晚上之邀宴，因而留滯臺北國軍英雄館附近，而有尋找停車位之需要，亦非違背前揭用車辦法或有何非法圖利他人之非法犯行。

又依前開事證，被告自身既以主賓身分自臺北國軍英雄館返程，其順道於回程搭載黃海彬夫婦返回中山北路飯店休息，是該段行程事理上連同上述尋找車位之突發油耗，自不應列入圖利他人行為之不法里程數，則公訴意旨所計算認如附表所示四十一．六公里，均係為了所謂不法圖利他人所耗，已非完全合理。

再者，參酌被告一０四年一月十六日提供之GOOGLE地圖，被告以公務車搭載黃海彬自臺北國軍英雄館往返晶華酒店，即便加計鄰近之高鐵臺北站亦未達四十餘公里（見原審卷第一七四頁），縱使回程途經中山北路上之晶華酒店，而與去程路線不符，在不搭載黃海彬夫婦之狀況下，亦難認有何違法、違規之處，是被告質疑檢察官計算其不法所得總里程數達四十多公里，表示應該沒有走這樣多距離，其接黃海彬所行走路程應不到十公里，可能有別的因素影響等節，尚非無據。

⑶從而，被告自身以主賓身分，返程時順道搭載黃海彬夫婦、張家銘為尋停車位而耗費之里程數（至少六公里），既不得列入圖利他人行為之里程數，則依此計算，勢必少於公訴意旨認定被告圖利他人之總里程數四十一．六公里，故依附表所示，再以此計算所耗油料，所謂被告圖利他人之「不法利益」必定小於一百十六元，而檢察官對被告實際所圖不法利益亦未再提出補強證據，反觀本案經起訴之貪污治罪條例第六條、第十七條可知，其宣告刑輕則有期徒刑五年以上，並須褫奪公權，則被告是否因僅為圖他人近乎百元（甚或不到）之不法利益，干冒此重刑風險，而執意圖利黃海彬夫婦，實難想像。

檢察官亦未提出足夠合理之動機、目的等涉及主觀犯意方面之具體事證，足認被告可能為此蠅利萌生圖利犯意，自難僅因公訴意旨以被告以上揭公務車搭載黃海彬夫婦為由，說服本院形成被告有罪之心證。

⒊被告偵查時之自白尚有瑕疵，且無其他補強證據：公訴意旨固認被告於一０二年五月十七日偵查時自白認罪，並繳交不法利益一百十六元，有原審一０三年五月二十一日勘驗被告在國防部高等軍事法院檢察署偵訊光碟之勘驗筆錄、國防部高等法院軍事檢察署一０二年五月二十二日收款臨時收據（臨具字００一六七七號）及代管現金收入通知單（一０二年五月二十九日收訖，財務單位編號：五００九一一號）（見偵卷第十至十一頁）附卷可證。

惟被告於國防部高等軍事法院一０二年七月十日準備程序，及原審一０三年三月十二日準備程序、一０四年三月二十四日審理時改稱：我否認犯罪，我認為我應該符合國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法之例外規定，而且我應該沒有圖利犯意，再者，我也質疑我應該沒有以公務車搭載黃海彬往返晶華酒店超過十公里等語（見軍審卷第三六頁、本院卷第三三頁反面至第三五頁、第一八八頁），於本院審理中表示：我承認有用車，但沒有圖利之意思（見本院卷第四五頁反面）自明。

依上所述，被告自偵查時起至本院歷次之陳述，既已翻異其詞，核與其於偵查中自白既遂犯行所供情節顯然不符，自有具有相當程度瑕疵，自難憑上開「認罪」之表示，遽認被告有圖利之犯意。

七、綜上所述，檢察官就起訴被告之犯罪事實，所提出之證據尚不足為被告有罪之積極證明，且被告本案以首揭公務車搭載黃海彬夫婦一事，固或有行政、軍紀問題待議論，惟其應係基於尊重前長官之意，並因巡視營區後，獲悉黃海彬夫婦亦欲參與軍中長官主辦與軍務非完全無關之晚上宴席，在其等抵達臺北後始臨時起意為搭載之行為，被告自身亦為當晚經軍中長官受邀參與宴席主賓之一，被告尚非明知違背法令而為上開搭載非軍人之人之行為，且無圖利他人之直接故意等情，認公訴人舉證程度猶存有合理之懷疑，尚未達有罪之確信程度，即難逕對被告為不利之認定。

此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告確有公訴意旨所指前揭犯行，其犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。

原審調查後，為相同之認定，判決被告無罪，尚無違誤。

八、檢察官不服原判決，上訴略以：被告縱對於軍車使用之細部規定不熟悉，仍無礙其但對於上開軍車應供公務使用原則之認識；

被告自承於當日派車時係在營休假，並未簽報核定即派車外出，並使駕駛兵自行用膳離開，顯係以督導勤務名，行圖利黃海彬夫婦之實，益證被告主觀上認為與黃海彬聚餐非屬公務，否則何以須要求張家銘先行離去；

且被告原先之之規劃，係前往各營區督導慰問勤務，並無國軍英雄館聚餐之行程，則張家銘尋找停車位所耗費之油料即不應予扣除云云，上訴指摘原判決不當。

惟查，被告於上揭在營休假期間，未簽報核定即派車外出，固有違其內部車輛管理規定，但其身為軍情局勤務大隊大隊長，本即負責該大隊編制內車輛支援調度、保養及全般業務執行督導之責，其既前往所轄士林、福莊及忠愛營區督導業務，即難謂非執行公務，至其未依原定計劃於當日下午接續前往新店、菁山營區，只是計劃變更（此計劃亦僅為被告自己當日之規劃，並非表定之工作），並無礙其公務之認定。

而被告請駕駛兵自行用膳，親自駕車接送黃海彬夫婦，只是顯示其對長官之尊重；

況當日午宴參加者陸軍備役中將黃海彬，係應國防部次長邀約北上參與國軍晉昇典禮及晚宴之貴賓，因提早於中午抵達，被告基於軍中倫理就近接送，本不悖情理；

且當日在國軍英雄館之午宴雖屬一般餐敘，但參加者除黃海彬夫婦外，尚有國防部政戰局文宣心戰處少將處長池玉蘭、前國防部主計局政戰主任藍叔和等人，均屬其軍中之長官，雖無涉情報蒐集，但其間確具有經驗交流之功能，亦難謂與軍務全然無關，被告基此接送黃海彬夫婦，主觀上應無圖利之意圖。

另駕駛兵張家銘尋找車位繞行，係被告出席國防部晉昇典禮晚宴時，此本屬國防部之活動，此部分里程應予扣除，檢察官以非既定行程，不應扣除，尚有誤會。

被告對軍車之使用，或有違反規定，但此僅屬行政違失，被告亦因無軍車駕駛執照駕駛軍車，受有行政處分。

但被告在營休假期間，額外出勤視導業務，交付二百元供駕駛兵用膳，僅為圖利黃海彬夫婦一百十六元，甚至更少之費用，顯難認有圖利之主觀犯意。

本案檢察官所舉之諸項證據，依前揭各節說明，尚不足使本院認定被告王鍇宸有被訴圖利之犯行，不能證明其犯罪，本案應屬行政疏失，尚難以圖利罪責相繩。

檢察官猶執陳詞指摘原判決認事用法不當，依前揭各節說明，其上訴為無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
附 表：
┌───────┬─────┬──────────────┐
│              │里程數/元 │   備註                     │
├───────┼─────┼──────────────┤
│101年8月18日被│63公里    │被告當日返營里程數(7517公里)│
│告使用公務車總│          │扣掉起程之里程數(7454公里)  │
│里程數        │          │                            │
├───────┼─────┼──────────────┤
│101年8月18日被│21.4公里  │1. 檢察官依據證人張家銘於偵 │
│告原訂使用公務│          │查中之證述，復依憲兵指揮部士│
│車之總里程數  │          │林憲兵隊102年1月20日憲隊士林│
│              │          │字第0000000000號函附士林憲兵│
│              │          │隊職務報告所得。            │
│              │          │2.去程：搭載被告自國防部軍事│
│              │          │  情報局大門口沿雨聲街、雨農│
│              │          │  橋、至誠路一段、仰德大道、│
│              │          │  中山北路、中山北路5段280巷│
│              │          │  (士林復興電台)、新生高架橋│
│              │          │  、忠孝東路、忠孝西路、中華│
│              │          │  路、長沙街至臺北國軍英雄館│
│              │          │  ，計10.8公里。            │
│              │          │3.回程：自臺北國軍英雄館行經│
│              │          │  長沙街、中華路、忠孝西路、│
│              │          │  忠孝東路、新生高架橋、中山│
│              │          │  北路、仰德大道、至誠路一段│
│              │          │  、雨農橋、雨聲街至軍情局  │
│              │          │  10.6公里。                │
│              │          │4.上開里程數共計21.4公里。  │
├───────┼─────┼──────────────┤
│油耗總額      │116元     │1. 公務車為裕隆LIVINA 1600CC│
│              │          │   ，使用95無鉛汽油，油耗為 │
│              │          │   每公升10公里。           │
│              │          │2. 101年8月18日上開油價為每 │
│              │          │   公升28.03元。            │
│              │          │3.計算式：                  │
│              │          │  (1)超出原訂計畫之里程數為 │
│              │          │     41.6公里(63-21.4)      │
│              │          │  (2)上開油耗為4.16公升     │
│              │          │     (41.6/10)              │
│              │          │  (3)油耗總額為116元        │
│              │          │     (4.16x28.03≒116)      │
└───────┴─────┴──────────────┘