臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1025,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1025號
上 訴 人
即 被 告 胡莫順
（現另案羈押於法務部矯正署桃園看守所）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第2184號，中華民國104年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第13821號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

胡莫順共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、胡莫順有違反麻醉藥品管理條例、妨害兵役、妨害自由、偽造文書等犯罪科刑及執行前科，並於民國93年5月31日因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度簡字第227號判決判處有期徒刑5月確定，93年9月1日易科罰金執行完畢，又於96年5月11日因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院96年度壢簡字第956號判決判處有期徒刑6月，96年6月18日確定，於96年9月29日經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5562號裁定減為有期徒刑3月確定，並於96年10月22日易科罰金執行完畢。

胡莫順於97年5月23日清晨5時許前，與真實姓名年籍不詳綽號「阿標」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，搭乘「阿標」駕駛車號不詳之自用小貨車，至桃園市龍潭區（改制前為桃園縣龍潭鄉）大平里龍源路與民治1、3、5、7街旁之工地後，由「阿標」下車以不詳方式竊取置於該處賴石金所有之黃色中型推土機（俗稱小山貓）1輛（價值約新臺幣25萬元），並將該推土機引擎發動開至該工地附近之路口處，胡莫順則駕駛上開自用小貨車隨行，待至路口處後，再由胡莫順將竊得之推土機駛往桃園市八德區（改制前為桃園縣八德市）和平路之軍營旁空地加以藏匿，伺機變賣，「阿標」則駕駛上開自用小貨車自該藏匿處離去，惟於尚未尋得買家前，前開推土機便遭他人竊取而不知去向。

嗣於97年5月23日清晨5時許賴金石察覺前揭推土機遭竊，並報警處理，為警於上址工地採集遺留之菸蒂，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA比對，鑑定結果與檔存胡莫順之DNA-STR型別相符，而循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局（改制前為桃園縣警察局）龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官及被告胡莫順於本院審理迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（104年6月29日本院準備程序筆錄，本院卷第48頁正反面；

104年8月18日本院審判筆錄，本院卷第63頁反面），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分之資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官及被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力（104年8月18日本院審判筆錄，本院卷第63頁反面至第65頁正面），自可作為本件之證據。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告胡莫順於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱（103年6月11日警詢筆錄，103年度偵字第13821號卷第4頁、第5頁；

103年7月31日偵訊筆錄，同前偵查卷第45頁；

103年10月28日原審準備程序筆錄，原審卷第30頁反面；

104年1月15日原審準備程序筆錄，原審卷第51頁反面；

104年3月19日原審審判筆錄，原審卷第65頁反面、第66頁正面；

104年6月29日本院準備程序筆錄，本院卷第47頁反面、第48頁；

104年8月18日本院審理筆錄，本院卷第65頁正反面），且據證人即被害人賴石金於警詢、原審審理證述甚詳（97年5月23日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁、第15頁；

104年1月15日原審審理筆錄，原審卷第51頁正反面），並有桃園市政府警察局龍潭分局石門派出所97年5月23日請求鑑識採證支援申請單、桃園市政府警察局龍潭分局97年5月23日同意勘察採證書、桃園市政府警察局龍潭分局刑案現場勘察紀錄表（案號0000000000；

案類：推土機失竊案）、刑案現場照片6張、內政部警政署刑事警察局103年1月28日刑生字第0000000000號鑑定書（同前偵查卷第17頁至第21頁）、桃園市政府警察局龍潭分局104年1月30日龍警分刑字第0000000000號函（原審卷第58頁）在卷可稽；

足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。起訴意旨雖認被告係以客觀上足以威脅人之生命、身體、安全，具有危險性足供兇器使用之「剪刀」破壞該工地之鋼心鋁絞線後行竊，而認被告涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重竊盜罪云云；

然查卷內證據資料，均未見剪刀1把扣案可佐，又依卷附之桃園縣政府警察局龍潭分局石門派出所請求鑑識採證支援申請單所載，其案情摘要雖載有：「…警方抵達現場，發現有疑似竊嫌所遺留下來的菸盒、菸蒂及一個條狀物（外觀極像剪刀的握柄）等相關物證」等語（見偵卷第21頁），經原審法院就此現場遺留物品一事函詢桃園市政府警察局龍潭分局，桃園市政府警察局龍潭分局回覆：「現場並未發現剪刀1把，本分局石門派出所於『請求鑑識採證支援申請單』內案情摘要所提一個外觀極似剪刀握柄之條狀物，經鑑識組人員勘察確認非本案鑑識標的物，未列本案證物」等語，有桃園市政府警察局龍潭分局104年1月30日龍警分刑字第0000000000號函（原審卷第58頁）在卷可參，復查無其他積極證據足證被告確有攜帶剪刀行竊一事，可認被告辯稱其與「阿標」行竊當時並未攜帶剪刀等情，應屬可採。

則難逕認被告有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，公訴意旨就此容有誤會，惟因起訴之社會基本事實同一，本院爰當庭諭知變更起訴法條為刑法第320條第1項之竊盜罪，並給予被告表示意見之機會，應認無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

被告與「阿標」間就上開犯行具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審就此部分為被告有罪科刑判決，固非無見，惟查：被告於104年1月15日原審審理時，與告訴人賴石金成立和解，同意賠償告訴人賴石金25萬元，雖其於102年12月26日入監執行，至104年2月1日刑期執行完畢，又另案羈押至今，無法依和解條件賠付告訴人賴石金任何金錢，然被告商請其弟胡莫銀於104年8月17日本院準備程序時當庭交付現金2萬元給告訴人賴石金，賠償告訴人賴石金部分損失，被告並當庭向告訴人賴石金道歉，告訴人賴石金表則示願意原諒被告，請求法院對被告從輕量刑，此有本院104年8月17日準備程序筆錄可稽（本院卷第59頁反面至第60頁正面），原審判決以被告與告訴人賴石金達成和解然未賠償，引為量刑之參考依據之一，惟被告於上訴後已賠償告訴人賴石金部分損害，量刑依據隨之動搖，此部分原審未及審酌，尚有未洽，被告上訴以其另案執行及羈押，人身自由被拘束，無法自行出面賠償告訴人賴石金，請求法院傳喚告訴人賴石金到庭，給予其賠償告訴人賴石金部分損失之機會，及請求從輕量刑，即為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟竊取他人財物，對告訴人賴石金財產安全、社會治安影響非輕，並斟酌其竊得財物價值、犯罪後坦承犯行，且已與告訴人和解暨賠償部分損害之態度，及其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。