臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1043,20150826,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1043號
上 訴 人
即 被 告 林進富
選任辯護人 蔡志忠律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第26號，中華民國104年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第22470號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林進富與曾遠帆原為男女朋友關係，林進富明知自己於民國100年9月鑫華富汽車股份有限公司（下稱鑫華富公司）設立登記數月後，已於100年10月、11月間退股收回出資，未再參與鑫華富公司業務，竟意圖為自己不法之所有，先後為下列行為：（一）於101年4月間，向曾遠帆佯稱其有意承接鑫華富公司之部分股份，如曾遠帆借款予其投資新臺幣（下同）200萬元，日後每月曾遠帆可領取紅利3萬元云云，致曾遠帆陷於錯誤信以為真，以自身所有之臺北市○○區○○○路0段00號10樓房地設定抵押向友人郭河洲借款，於同年4月25日至臺北市○○區○○○路000號之渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）敦北分行，匯款200萬元至林進富申設之元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）復興分行帳號00000000000000號帳戶借予林進富；

（二）於101年5月間，向曾遠帆佯稱鑫華富公司尚須50萬元資金云云，致曾遠帆不疑有他，再次陷於錯誤，再度向友人郭河洲借款，後於同年月之某日，在曾遠帆位於臺北市○○區○○○路0段00號10樓住處交付40萬元借予林進富。

詎林進富所收受之上開借款並未用於承接鑫華富公司股份，而係全數用於賭博花用殆盡，曾遠帆事後始知受騙，而悉上情。

二、案經曾遠帆告訴暨臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告林進富及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告林進富固坦承其先後於上開時、地向告訴人曾遠帆借款200萬元、40萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其是以跑單幫投資中古車買賣為由向告訴人借款，但未曾向告訴人表示要承接鑫華富公司股份，也沒說過要給告訴人紅利，向告訴人借得共240萬元之款項中約140萬至150萬元，其確實用於中古車買賣，其餘款項及中古車買賣獲利則全數賭博花用殆盡；

其與告訴人當時為男女朋友，告訴人還和他一起賭博，告訴人也知道錢拿去賭博，且他後來已償還告訴人120萬元借款云云。

經查：

(一)被告分別於上揭時、地，向告訴人佯稱欲承接鑫華富公司股份、告訴人每月可領取紅利3萬元，及鑫華富公司尚須50萬元資金為理由，先後2度向告訴人借款，致告訴人陷於錯誤信以為真，以自己所有上開房地設定抵押，向友人郭河洲借款（月息1分8，年利率約21.6％）後，分別於上揭時、地匯款200萬元、交付現金40萬元借予被告，惟事實上被告於鑫華富公司設立登記數月後，早已退股收回出資，未再參與鑫華富公司業務，其所收受之上開借款並未用於承接鑫華富公司股份等情，業經證人即告訴人曾遠帆於警詢、偵查及原審指證明確（見他字卷第130-134頁；

偵字卷第9-10、92-93頁；

原審卷第20、41-42、71-72頁），核與證人即鑫華富公司負責人裴維華於警詢及偵查中、證人郭河洲於偵查中之證述情節大致相符（見他字卷第135-137頁；

偵字卷第76、81頁），並有渣打銀行敦北分行匯款申請書影本、渣打銀行電腦轉帳紀錄列印、建物登記第二類謄本、渣打銀行匯款申請書、元大銀行國內匯款申請書、玉山商業銀行匯款回條、101年6月22日查詢之鑫華富公司基本資料查詢明細、鑫華富公司設立登記表及變更登記表在卷可佐（見他字卷第6、10-11、144-149頁；

偵字卷第54-56、58-61頁）。

(二)被告雖辯稱：其係以跑單幫投資中古車買賣為由向告訴人借款，未曾向告訴人表示要承接鑫華富公司股份，也沒說過要給告訴人紅利，向告訴人借得共240萬元之款項中約140萬至150萬元確實用於中古車買賣云云。

惟偵查中檢察官多次詢問被告關於向告訴人借款理由及嗣後款項之實際用途，被告均一致供稱：告訴人匯款至其帳戶200萬元及交付40萬元現金，是拿出來一起去賭博，不是車行投資要錢；

錢都在賭場輸掉了，告訴人下臺中賭博也是用這些錢；

告訴人101年4月25日所匯之200萬元都分好幾次賭博輸掉了；

其確實有跟告訴人說過要增加自己在車行的股份，但這是他自己的想法，沒有人要退股，240萬元最後全部拿出來賭博賭掉了，一開始他沒跟告訴人說就自己拿去賭，後來他有調錢補回去，後來2人就一起去賭；

200多萬元借款他先動用約40、50萬元，其他放在銀行，其餘再與告訴人陸續賭掉了等語（見他字卷第218頁反面，偵字卷第87、92-93頁），惟於原審第一次準備程序中則改稱：他是向告訴人說要做中古車，不是要承接鑫華富公司股份；

他大概是跟告訴人說要做中古車，是說要做鑫華富公司的中古車行，就是他資金不夠，需要調度，他本來就是鑫華富公司股東之一，告訴人也知道；

拿到這200萬元，沒有把錢投資在鑫華富公司，他拿這200萬元私底下做中古車買賣；

至於告訴人101年5月交付之40萬元，他忘記以何理由向告訴人借這筆錢，40萬元則與告訴人一起拿去賭博等語（見原審卷第19頁），嗣於原審第二次準備程序中又改稱：他向告訴人借款共240萬元說要投資中古車買賣，其中約140至150萬元他確實拿去跑單幫自己做中古車買賣，不是做鑫華富公司的中古車買賣，之前於偵查中及準備程序所述之真意是指他跑單幫買賣中古車賺的錢，最後也是賭掉了云云（見原審卷第36-38頁），則被告先於偵查中坦承曾向告訴人表示要增加自己在鑫華富公司之股份乙節，並多次供稱240萬元借款已全數賭博殆盡；

至原審第一次準備程序始改稱係向告訴人表示要投資鑫華富公司之中古車買賣，但200萬元借款用於私下跑單幫中古車買賣，40萬元借款用於賭博；

至本院第二次準備程序及審理中則改辯稱係向告訴人表示要投資跑單幫之中古車買賣，其中140萬至150萬用於中古車買賣，其餘借款用於賭博云云，是被告關於向告訴人借款之理由及嗣後款項之實際用途，前後供述顯然互有矛盾，且有避重就輕之嫌，被告上開辯解已難採信。

(三)參以被告亦坦承其於鑫華富公司成立不久即已退股取回出資（見原審卷第37頁反面），證人裴維華亦證述：100年9月間鑫華富公司成立約1、2個月後，被告退股取回資金，股權另由董事洪若貴補足資金，被告退股後在臺中福特九和汽車股份有限公司上班，沒有參與鑫華富公司業務，公司已無被告股份等情（見他字卷第135-137頁，偵字卷第81頁），足見被告於101年4月間與告訴人交往時實際上早已從鑫華富公司退股（102年3月22日始完成公司變更登記），惟被告斯時仍持印有鑫華富汽車之名片交與告訴人（見偵字卷第57頁），告訴人於101年6月22日查詢之鑫華富公司基本資料查詢明細亦仍登記被告為董事，並持有22萬5,000股之股份（見偵字卷第59頁），使告訴人誤信被告仍為鑫華富公司之董事，進而對於被告佯稱其借款係為承接鑫華富公司之股份、告訴人每月可領3萬元紅利等不實說法不疑有他，告訴人更以自己所有之房地設定抵押向證人郭河洲以月息1分8之利率借款（年利率約21.6％），業如前述，則以告訴人於101年4、5月間與被告剛交往不久，即願意將自身房地設定抵押向友人借貸付息，再貸予被告投資之情節以觀，堪認告訴人指訴被告曾向告訴人佯稱每月可領3萬元紅利云云以誘騙告訴人借款乙節，應屬真實；

加以被告於偵查中及第一次準備程序中更曾坦承曾向告訴人表示欲增加自己在鑫華富公司之股份、向告訴人表示借款欲投資鑫華富公司之中古車買賣之情，益徵告訴人指訴被告係佯以欲承接鑫華富公司股份、告訴人每月可領取紅利3萬元，及鑫華富公司尚須50萬元資金為理由，先後2度向告訴人借款等情，堪可採信。

(四)至於被告於本院審理時另辯稱：告訴人曾因詐欺案件經檢察官起訴，其於該案向其同事及友人詐取財物，詐騙之理由並未提及係其男友即被告欲承接鑫華富公司股權，足證告訴人明知並無此事實，告訴人實因感情因素而捏造提出告訴云云。

惟查：證人即曾遠帆詐欺案件之告訴人謝官蓮、郭開發於本院審理時固均證稱：從未聽告訴人提及鑫華富公司等語；

然證人謝官蓮證稱：告訴人係於101年10月2日、102年1月29日以其男友林進富從事二手車生意，急需資金買車為由向其借款；

證人郭開發證稱：告訴人係於101年7月10日以因中古車買賣糾紛，導致被黑道挾持為由向其借款等語（見本院卷第87-89頁）。

既然告訴人當初係以上開理由詐騙謝官蓮、郭開發等人，所述自非事實，自無從以此推論告訴人明知被告並未承接鑫華富公司股權。

況查依證人謝官蓮、郭開發所述，告訴人所為上開詐欺犯行，其時間均在本件被告詐欺犯行之後，顯與本件被告詐欺犯行無涉，亦難推論被告未對告訴人為詐欺犯行。

被告此部分所辯，亦不足採。

(五)又被告雖辯稱：向告訴人借得之款項中約140至150萬元，確實作為購買中古車之資金，並提出行車執照影本4份為據（見原審卷第50-51頁），惟被告本有自行從事中古車買賣交易，被告於101年4、5月間縱有買賣中古車，亦無法證實被告購買中古車之資金來源確為向告訴人借得之款項，況被告向告訴人借款時若真係向告訴人表示欲投資跑單幫之中古車買賣，且確實將半數以上借得款項用於買賣中古車，則被告於偵查中經檢察官多次詢問借款緣由及用途時，卻對此隻字未提，反而多次供稱並非投資車行、借款全都分次陸續賭博花用殆盡等語，實有違常情。

(六)另被告辯稱其已於101年6月間償還告訴人120萬元現金，然後再將120萬元現金一起用於賭博云云，雖經證人賴陳月梅於原審證稱：101年6月間曾與被告一同至臺中高鐵站搭載告訴人，當時看到被告乘坐之駕駛座右手邊排檔放置一白色塑膠袋，裝有大約100多萬元現金，被告跟她說曾向告訴人以買車子名義借款200多萬元，該袋現金是要還給告訴人的，但告訴人上車後表示不去吃飯，所以她與王聖恩到她家就先下車，被告與告訴人則一起離開，她不知被告是否有將該袋現金還給告訴人，隔日再碰到被告，被告說120萬元已經還給告訴人等語（見原審卷第64-67頁），惟經檢察官詢問告訴人上車後有無向被告提及還錢之事或如何處理該袋現金時，證人賴陳月梅先證稱：因高鐵站離她家很近，車程不到5分鐘，所以被告及告訴人僅有說要去臺中，沒有提及要還錢之事等語，後又改證稱：被告在車上有當面跟告訴人提及該袋錢要還給告訴人等語（見原審卷第66頁），則證人賴陳月梅所述關於被告於車內是否曾向告訴人表示欲償還該袋120萬元現金乙節先後矛盾，是否真實顯非無疑。

況被告當日是否確實有將120萬元償還告訴人乙節，證人賴陳月梅並未親見，亦未向告訴人求證，僅係事後聽聞被告單方陳述，被告於原審準備程序中亦陳稱：該筆120萬元現金當日則與告訴人一同賭博花用完畢等語（見原審卷第41頁），是就被告是否已償還部分詐欺金額此節，亦不足為被告有利之認定。

(七)至被告及辯護人雖聲請傳喚中古車寄賣車行之老闆鄭永富到庭作證，欲證明被告向告訴人所借款項部分係用於中古車買賣之情，惟車行老闆鄭永富縱能證明被告有將中古車寄於車行委賣，然亦無法證實被告購買中古車之資金來源確為向告訴人借得之款項，且本件事證已臻明確，詳如前述，自無再傳喚車行老闆鄭永富作證之必要，併此敘明。

(八)綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後飾言卸責之詞，而無足採。

本件事證明確，被告本件詐欺取財犯行，堪予認定，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。

按修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

」修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

是修正後刑法第339條就此犯罪之選科或併科罰金之數額已提高至50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條之規定。

四、核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告先後2 次以投資車行之理由向告訴人行使詐術，使告訴人陷於錯誤而分別交付財物，其所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審同此認定，因依修正前刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告與告訴人原為男女朋友關係，因沈迷於賭博遊戲，未思以正途取得所需財物，而以不實投資事由匡騙告訴人取得借款，致告訴人交付借款欲供被告作為投資資金，被告收取款項後則擅自挪用，與告訴人共同賭博而花用殆盡，被告犯後於本院審理中否認犯行，雖供稱已歸還告訴人120萬元，惟未能證實確已償還詐得款項之情，併考量告訴人所受損害金額非輕、被告迄今仍未賠償告訴人損害之態度，暨被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度為五專畢業、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月及6月，並於斟酌被告之年齡、學歷、職業及家庭經濟狀況等節後，就有期徒刑6月部分諭知如易科罰金之折算標準；

暨說明依修正後刑法第50條第1項但書之規定，不予合併定執行刑。

核其認事用法，俱無違誤。

被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，並請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴
法 官 張永宏
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔣忠興
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。