臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1129,20150813,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1129號
上 訴 人
即 被 告 徐偉志
選任辯護人 鄧世榮 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院103 年度審易字第3185號，中華民國104 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第3502號、103 年度偵緝字第1267號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

徐偉志緩刑伍年。

並應於緩刑期間屆滿前向被害人林郁雲支付新臺幣伍拾萬元，其支付方法為：自民國104 年8 月14日起，於每月10日各支付新臺幣1 萬元，至全部支付完畢為止；

緩刑期間付保護管束。

事 實

一、徐偉志與林郁雲原為男女朋友，因林郁雲住處於民國（下同）102 年8 月27日遭竊，林郁雲之母親林麗卿遂交代林郁雲將家中之現金新臺幣（下同）50萬元存入金融帳戶，徐偉志得悉上情後，竟意圖為自己不法之所有，於102 年8 月31日18、19時許，在新北市○○區○○路000 巷00號林郁雲之住處樓下，向林郁雲佯稱：該筆現金數目太大，為求便捷，其可先以公司帳戶轉帳50萬元至林郁雲之帳戶內云云，並當場佯裝撥打電話指示他人將前開數額之款項匯入林郁雲所提供之帳戶內，致林郁雲信以為真而陷於錯誤，誤信徐偉志確實已將50萬元之款項匯入其指定之帳戶內，遂當場交付現金50萬元予徐偉志。

嗣林郁雲發現上開款項並未存入其帳戶內，方知受騙，經報警處理後，始循線查悉上情。

二、案經林郁雲訴由新北市政府警察局板橋分局移送及林麗卿訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；

本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告徐偉志於原審法院及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人林郁雲於警詢及偵查中、證人即告訴人林麗卿於偵查中證述之情節相符，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：查被告行為後，刑法第339條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年6 月20日施行。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

；

修正後之規定則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

；

另增訂刑法第339條之4 規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

，經比較修正前、後之規定，可知修正後刑法第339條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元；

又刑法第339條之4 另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，自以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。

故核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

四、上訴駁回之理由：原審認被告徐偉志罪證明確，基此適用刑法第2條第1項前段、修正前第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告為圖一己之私，利用告訴人林郁雲對其之信賴詐取告訴人家中現金50萬元，所為應予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後於原法院審理時坦認犯行之態度，另於原法院審理時雖與告訴人林郁雲調解成立，惟並未履行原法院調解筆錄所載之調解條款，迄今僅賠償告訴人林郁雲5,000 元，經告訴人林郁雲請求從重量刑（見原審104 年3 月30日準備程序筆錄第2 頁及卷附法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表3 份、郵政跨行匯款申請書影本1 份）等一切情狀，量處有期徒刑柒月。

其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。

被告上訴意旨空言指摘原審量刑過重，為無理由，其上訴應予駁回。

五、緩刑之宣告：被告徐偉志前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，其因一時失慎而誤觸刑章，惟犯罪後已坦承犯行，深表悔意，並與告訴人林郁雲成立調解，承諾分期返還所詐取之款項，經此論罪科刑，當知警惕信無再犯之虞，本院因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新。

且為使被告徐偉志能從本案中深切記取教訓，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告徐偉志於緩刑期間屆滿前向被害人林郁雲支付50萬元，其支付方法為：自104年8月14日起，於每月10日各支付1萬元，至全部支付完畢為止；

並於緩刑期間付保護管束。

上開命被告向被害人林郁雲支付50萬元部分，乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項、第93條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 蘇隆惠
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 石于倩
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。