臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1148,20150806,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1148號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張東升
陳莉卿
共 同
選任辯護人 李美惠律師
上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度易字第243 號及104 年度易字第45號，中華民國104 年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第2066號及追加起訴案號：同署102 年度偵續字第96號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，且應於上訴書狀本身內敘明上訴之具體理由，如不能認係具體理由者，上訴即非合法。

二、本件上訴人即檢察官不服原判決，提起上訴，其上訴意旨略稱：

（一）就被告張東升是否受告訴人委任處理事務部分：原判決採信證人徐榮祥、簡健哲等證言，認定證人徐榮祥僅賦予被告張東升之職稱為客服工程師（FAE ），顯然並非經營或管理他人財產或對於他人財產有處分權，而有決定權限之事務，僅係負責相關設備諮詢、維修之勞務而已，此種認定，明顯忽略被告張東升與告訴人間具有僱傭之法律關係（抑或勞動關係），且被告張東升出差而知悉上海藍寶光電公司採購資訊之際，係擔任光檢設備開發處專案課長之職位，亦與被告張東升所填載之「久元公司國外出差／受訓申請書」、「久元公司國外差旅費報支單」記載相違。

又原判決就被告張東升部分，認並不具有告訴人久元公司對外事務處理權限的授與，然此係忽略證人徐榮祥已經離職，早非被告張東升之部門主管，故原判決此部分之記載與事實相違；

又此記載亦忽略被告張東升所任職之AOE 部門所生產之AOI 設備在此領域具有領先之地位，而被告張東升知悉上海藍寶光電公司欲購買設備之訊息並非單純訊息傳遞者，否則何以上海藍寶光電公司需要再次致電被告張東升，請久元公司務必投標？又何以被告張東升於偵查及原審審理中均陳稱：因離在即，伊故意不告知久元公司上海藍寶光電公司招標之事？

（二）就不能證明被告張東升有違背職務之行為部分：上海藍寶光電公司致電告訴人查詢被告張東升身分，告訴人方知此情事，並為緊急之處理，方獲得相關文件電子檔，業據證人賴燦雄於原審審理中證述明確，佐以被告張東升於民國102 年11月20日準備程序中自陳：當時確實有跟陳莉卿說，妳去接單，如果妳設備不懂，伊可以陪同妳代表原廠去講這個設備的規格、優點等語，益徵被告張東升確實有應允被告陳莉卿擔任原廠代表，否則何以被告陳莉卿所寄送之招標郵件，會記載被告張東升之名字？自此，亦可證明被告張東升及陳莉卿間確有犯意聯絡。

（三）原判決引用之最高法院85年度台上660號判決要旨並非基於僱傭關係，而被告張東升之職務內容包括AOI設備之業務推廣，且被告陳莉卿已經寄送招標文件等，爰請將原判決撤銷，更為適當之判決等語。

三、惟查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照），對於被告是否犯罪之證據應證明至「無合理懷疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

末按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

（二）查原判決略以：1.被告張東升於98年4 月14日起任職於告訴人久元公司，嗣擔任光檢設備開發處專案課長職務，被告2 人為朋友關係，被告張東升於99年1 月19日至1 月28日為告訴人久元公司出差中國期間，至告訴人久元公司的客戶藍寶公司、廣東真明麗集團、杭州士蘭光電處理AOI 設備、維護及自製5311型之AOI 設備之業務推廣；

被告張東升知悉藍寶公司有意再購置數台AOI 設備；

被告陳莉卿於99年間向經濟部申請甲尚公司之設立登記預查，並以甲尚公司名義索取藍寶公司之招標相關文件，並寄送上開草稿，然被告陳莉卿嗣未繼續辦理甲尚公司之公司登記及後續投標事宜等情，有被告張東升之聘僱契約書、久元公司國外出差/ 受訓申請書、久元公司國外差旅費報支單、玉山銀行匯出匯款申請書（申請人：陳莉卿；

電文附註：甲尚電子股份有限公司）、玉山銀行支票影本、玉山銀行存戶交易明細表（帳號：0000000000000 號、戶名：陳莉卿）各1 份（見99年度他字第2553號卷第28至30、103 至104 頁；

102 年度偵續字第96號卷第91至93頁），亦為被告2 人所不否認，堪以認定。

2.按刑法之背信罪係指為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。

至於未遂則為著手於背信行為，但尚未造成本人財產利益上的損失。

是本件應審酌者厥為被告張東升是否為受告訴人久元公司委任處理事務之人、被告張東升是否有違背任務之行為，分述如下：⑴被告張東升是否為受告訴人久元公司委任處理事務之人：①刑法上之背信罪所指「為他人處理事務」，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。

若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務（最高法院85年度台上字第660 號判決意旨參照）。

②證人即久元公司自有產品事業部總經理陳桂標於原審審理中證稱：伊知道伊旗下有被告張東升這個員工，在AOE 部門的員工負責之工作內容是由他的主管決定，總經理不會干涉內部的工程師在做什麼事情；

AOE 部門的主管是證人徐榮祥，但自從證人徐榮祥離開後就全部崩潰，沒有這個部門等語（見原審易字第243 號卷二第153 、156 頁）；

證人徐榮祥於原審審理中證述：被告張東升的職稱為客服工程師（簡稱FAE ），就是到客戶那邊做一些客服的工作，如客戶對設備不瞭解，就去裝機安裝，客戶參數不會設定，就去幫他設定參數；

至於業務的權限方面，伊個人覺得AOE 部門的工程師沒有公司賦予他的權限，但他當然可以去介紹客戶；

被告張東升沒有決定產品售價的權限，如果被告張東升知道有人想要銷售AOE 部門的AOI 設備時，價錢要詢問伊等語（見原審易字第243 號卷二第18頁反面至第19頁）；

證人即久元公司前員工簡健哲於原審審理中證稱：被告張東升進入久元公司的AOE 部門後，應該是屬於FAE ，算是產品售後服務，而AOE 部門通常都是證人徐榮祥自己推廣AOI 設備等語（見原審易字第243 號卷二第191 反面至第192 頁）。

互核上開3 位證人證詞可知，告訴人久元公司就個別員工的職務內容並未有統一之規定，而是委由各部門主管決定，證人徐榮祥賦予被告張東升之職稱為客服工程師，主要負責產品的售後服務，顯然並非經營或管理他人財產或對於他人財產有處分權，而有決定權限之事務，僅係負責相關設備諮詢、維修之勞務而已。

縱認被告另有推廣AOI 設備的業務，然此僅止於介紹AOI設備予潛在客戶（如說明設備優點、回答客戶疑問），或是知悉有客戶要購買設備時，單純轉達訊息予證人徐榮祥，至於最終是否販售（含販售的對象、價錢、數量），甚或是否參與投標等，決定權仍在證人徐榮祥的手上，是就被告張東升部分，並不具有告訴人久元公司對外事務處理權限的授與，衡諸前揭說明，難認被告張東升係刑法背信罪所規範之「為他人處理事務」之人，甚為明確。

⑵被告張東升是否有違背任務之行為：①告訴代理人雖提出藍寶公司員工熊兵於99年3 月17日寄送予告訴人久元公司之電子郵件及所附之載有投標人為甲尚公司、業務經理為被告張東升、中國代表為被告張東升之上開草稿各1 份（見99年度他字第2553號卷第106 至128頁），惟上開草稿係以電子文件呈現，並經告訴人久元公司列印，然任何人均可填寫、修改電子文件，而上開草稿又未見被告2 人之簽名或用印，該份文件是否為真，尚有疑義。

②又藍寶公司之招標案於99年2 月11日發佈在中國國際招標網，然就該招標案非會員能看到的資料僅有採購之設備名稱，若欲查詢更詳細之內容，如採購之公司、採購之設備規格與數量、投標文件等資料，必須先成為中國國際招標網之會員方可查閱，有該招標案之網頁列印資料1 份在卷可憑（見原審易字第45號卷第23頁），被告陳莉卿遂於99年2 月25日匯款美金599 元之會員規費後成為會員，亦有玉山銀行99年2 月25日之匯出匯款申請書1 份在卷為憑（見原審易字第45號卷第26頁），則告訴代理人提出之上開草稿記載被告陳莉卿於99年2 月20日授權被告張東升擔任甲尚公司之代理人，時間早於被告陳莉卿成為中國國際招標網之會員，既然在成為會員前，僅能得知採購案之設備名稱，無法取得採購文件等資料或資訊，故被告張東升是否有擔任甲尚公司之中國代表，並非無疑。

③甚且，上述招標案曾發佈於中國國際招標網，任何人皆可透過成為會員方式而知悉招標案之完整內容，告訴人久元公司亦可上網查得該招標案的資訊，且被告陳莉卿於99年2 月25日匯款美金599 元之會員規費，業如上述，是被告張東升辯稱：伊沒有通知被告陳莉卿藍寶公司要採購新的AOI 設備，因為那是公開招標，任何人在網路上都可以看到這個訊息等語，以及被告陳莉卿辯稱：伊於99年2 月農曆過年期間，於中國國際招標網看到管芯缺陷檢測儀的招標案，但那個公告完全沒有提到藍寶公司，只有提到若要知道詳細內容，必須登入為中國國際招標網的會員，所以伊才在99年2 月25日繳了會費後，才得知是藍寶公司等語，均非無可信。

④綜上，難認被告張東升有何違背任務之行為。

⑶被告陳莉卿所涉共同背信未遂罪嫌部分：按刑法第31條第1項前段規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

然因被告張東升所涉背信未遂罪嫌，本院認罪嫌不足，已如前述，則追加起訴書認被告陳莉卿共同背信未遂罪嫌，自亦失所附麗而無由成立。

⑷綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告2人有公訴意旨所指之背信未遂罪之犯行。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人有何上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告2人無罪判決之諭知。

（三）按告訴人久元公司對於被告張東升並無相當之授權其從事產品銷售業務，業據證人徐榮祥於原審中證述被告張東升僅係客服工程師，負責久元公司之相關商品設備諮詢、維修或推廣介紹AOI設備之勞務，並不具有商品之販售與投標之對外事務處理權限，其偶然得知上海藍寶光電公司欲購買設備之訊息，將採公開招標之方式進行，惟其所負責之工作既僅係售後服務，其所能從事者只是轉達此項訊息之工作，無需也無權作成任何決定，自非背信罪所指之事務，自難認其未將上開訊息告知久元公司即與背信罪之構成要件相當，是本件與背信刑責無涉。

職此，原審已就相關之證據資料，整體綜合觀察，本於自由心證予以判斷，並於判決中詳述何以不足以認定被告有檢察官所指犯行之理由，其採證、認事用法核無違背一般經驗法則、論理法則之情，且本院核原判決前揭證據取捨及證明力判斷於法均無不合，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。

檢察官上訴意旨，僅係主觀臆測之詞，且未提出新事證或補強之事證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當，其所指原判決法律之適用違誤之理由，形式上尚難認足以動搖原審判決使之成為不當或違法而得改判之事由。

其所執上訴理由，乃係對原判決已詳予說明審酌之事項，再為爭執，質疑被告之辯解不能成立，惟被告雖有「光檢設備開發處專案課長」之頭銜，惟其並不具有商品之販售與投標之對外事務處理權限，業如前述，檢察官置原審明白之論斷於不顧，非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

是檢察官上訴未以書狀敘述具體理由，揆諸上揭規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第十一庭審判長 法 官 許宗和
法 官 游士珺
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日