臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1172,20150821,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1172號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 林孟賢
即 被 告
選任辯護人 陳志隆 律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度易字第484號，中華民國104年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度調偵字第113號），提起上訴，判決如下：

主 文

原判決有罪部分撤銷。

林孟賢被訴於民國一ＯＯ年十二月、一Ｏ一年一月犯詐欺罪部分，均無罪。

其他上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨：「林孟賢係址設臺北市○○區○○○路000 巷00號2 樓『洛奇提琴有限公司(下稱洛奇提琴公司)』負責人，經營提琴買賣十餘年，明知業界Bein&Fushi證書具有相當之公信力，可證明提琴之製造年份、產地、材質等事項，係買賣提琴通常必備之重要文件，竟基於意圖為自己不法之所有，先於民國100年12月間，在洛奇提琴公司4樓，向友人黃義勛佯稱：伊於100 年12月中旬，在美國與Bein&Fushi富什名琴行人員面談，帶回一批附有Bein&Fushi證書之提琴等語，及出示一把Scrampella製作之小提琴，致黃義勛陷於錯誤，同意購買該把小提琴，並於100年12月29日，支付美金8萬1000元；

復於101年1月間，在洛奇提琴公司，向黃義勛佯稱：這把中提琴具有Bein&Fushi證書等語，致黃義勛陷於錯誤，同意購買該把中提琴，並於101年1 月17日，支付新臺幣(下同)116萬元；

另於101年4月間，在洛奇提琴公司3 樓，向黃義勛佯稱：這把大提琴琴弓是Francioe Xavier Tourte製造等語，致黃義勛陷於錯誤，同意購買該把大提琴琴弓，並於101年4月27日，支付美金10萬元。

嗣於101年4月間，黃義勛取得本件二把提琴及大提琴琴弓之證書後，發現小提琴、中提琴之證書並非當初所稱 Bein&Fushi（以下簡稱B&F）證書，而大提琴琴弓之FROG（弓毛庫)、BUT-TON(螺絲)亦非原廠Francioe Xavier Tourte製造，遂屢次要求林孟賢解決此事，惟均未獲置理，始知受騙而訴辦。」

因認被告林孟賢涉犯103年6月18日修正施行前之刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

貳、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項明文規定。

事實認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，作為裁判基礎。

認定不利於被告之事實，須依積極證據；

若積極證據不足為不利於被告之事實認定，即應為有利被告認定。

認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，並包括間接證據；

然而無論直接或間接證據，訴訟上之證明，均須達於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪認定。

若證明尚未達此程度而有合理懷疑存在，致無從為有罪確信，即應為無罪判決。

刑事訴訟法第161條第1項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據之實質舉證責任。

所提證據若不足為被告有罪之積極證明，或指出之證明方法，無從說服法院形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告無罪。

告訴人之告訴以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、52年臺上字第1300號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例參照）。

叁、公訴意旨認被告涉犯詐欺罪嫌，無非以被告之供述、告訴人、證人ROBERT WILLIAM AMES及陳信緣之證述、100年12月29日、101年4 月27日臺灣銀行匯出匯款賣匯水單/交易憑證影本、外匯收支或交易申報書影本、被告簽名之提款單影本、告訴人玉山銀行帳戶存摺影本、告訴人及被告提出之小提琴、中提琴與大提琴弓證書影本暨中譯文、被告提出之清單影本、告訴人提出之101年7月16日、101年8月30日與101年9月6日對話光碟暨譯文、臺灣臺北地方法院檢察署102年10月29日下午2 時30分許詢問筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官102年9月23日上午9時許勘驗筆錄及大提琴弓照片3張等資為論據。

肆、被告林孟賢與告訴人對於上述3 件琴、弓的買賣事實均不爭執；

但因3 件買賣標的物保證書事宜，產生契約糾紛，已經告訴人提起請求返還價金民事訴訟，104年6月26日經臺灣臺北地方法院102 年度訴字第2011號民事判決告訴人勝訴。

本案癥點在於上述買賣過程，被告的作為除擔負民事契約責任之外，是否併涉及刑事不法？依照目前卷證資料顯示，應認尚不足以證明達於有罪確信程度，分論如下：

一、撤銷改判（即小提琴、中提琴）部分：

（一）被告之供述及辯解：被告林孟賢堅詞否認詐欺，辯稱：「我是向告訴人黃義勛說本案中、小提琴來自B&F公司，沒有說附有B&F公司開立之保證書，買賣前有給告訴人看過本案小提琴所附 MarioGadda 開立的保證書影本，也有給告訴人看過本案中提琴所附Peter Zaret 開立的保證書影本，兩把琴告訴人都有帶回家試用至少一星期才決定購買，我並沒有特別去引誘或是勸說告訴人購買本案中、小提琴，是告訴人自己願意購買。」

等語。

辯護人為被告辯護：「保證書只能證明樂器本身的規格、產地等基本資料，只要樂器本身是正品，無論是何家認證單位出具的保證書，並不會影響樂器本身的價值；

被告自始至終都是向告訴人表示本案中、小提琴是來自B&F公司，而非有B&F公司的保證書；

告訴人購買本案中、小提琴之前，曾攜回試用一段時間，對品質滿意才購買，且遲至購買後一年才提起詐欺告訴，足認告訴人並沒有陷於錯誤而購買；

告訴人證稱大部分的遊說工作都是張澄鑑所為等語，足證被告並無詐欺行為，若告訴人認張澄鑑之行為有犯詐欺罪，應另行提告；

本案小提琴部分，被告當初受託價格為美金7 萬2000元，售予告訴人之價格為美金8 萬1000元，本案中提琴部分，被告當初受託價格為95萬元，售予告訴人之價格116 萬元，被告所賺取之利潤係屬合法且合理之利益。」

等語。

（二）本院之判斷：１、被告堅決否認告訴人所稱被告於出售中、小提琴當時，曾經明確表示附具B&F 公司出具之保證書云云。

而卷證顯示，告訴人指訴之此部分事實，除告訴人之陳述外，並無證據足以證明與事實相符。

參酌被告與告訴人於偵查中之陳述及對話：「何謂小提琴是從B&F 公司來的？被告答：這支小提琴的來源確實是B&F公司拿的，但不代表有B&F公司開出來的證書。

告訴人答：B&F 是相當大的公司，只要是他們公司出來的琴，『應該』都會開他們公司的證書，…。」

、「B&F來的東西就是要有這證書嘛。」

、「所有B&F公司賣出的提琴，是否均有B&F 的證書？告訴人答：這我不清楚。」

（見偵續卷第125頁反面、第151頁反面、第200頁反面）可證告訴人指訴中、小提琴應附有B&F公司保證書云云，應屬告訴人一己的誤解。

２、關於中、小提琴的來源，證人即任職名家國際提琴有限公司之陳信緣證述：「本案中、小提琴係我在北京介紹被告向一位在美國的猶太人琴商Amir Shiff買的。」

（見原審卷第101 頁反面）、「（當你介紹這兩把琴給被告時，你是如何介紹這兩把琴？）事實上當初這兩把琴不是單就這兩把琴介紹，是很多琴裡面的其中兩把琴，我只是介紹被告與AMIR認識。

我沒有單獨特別介紹。

（你是如何介紹包含這兩把琴有關的提琴資訊？）AMIR說你要辦展覽就到美國來拿琴，我沒時間，而且這不是我的事情，是林孟賢的事情，我就跟林孟賢說你自己去美國拿琴，他問去美國哪裡拿，我說去芝加哥的B&F 公司拿琴，所以被告才會認識琴是B&F 公司的琴。

（證人是否有把《告證5》、《告證6》兩把提琴的證書影本及正本分別交付給被告？）有。

（B&F曾經賣過的提琴，是否一定會開出B&F的證書？）不一定，他不一定會開他們自己的證書，有些琴來的時候已經有別家的證書，所以他們不一定會開。

（為何這兩把琴當時會在B&F公司？）因為這個琴是AMIR的琴，B&F公司很有名，AMIR把琴拿去B&F公司託售，這把琴當時在B&F公司一直沒有賣掉，所以我問AMIR的時候，他說要的話自己去B&F公司拿。

（所以意思是當時B&F公司正在販賣AMIR的琴？）是。

（你提到在B&F 公司託售的琴是否包括剛剛提示的這兩把琴？）對。

（請問證人你對《告證5》PZ&SV證書之了解？）我對這個瞭解有限，但是我知道這也是在美國有公信力和知名度的一家公司。

（請問證人你對 《告證6》MG的證書之了解？）這個本身是做琴的高手，他很有名，他還活著的時候聲譽很高，他開立的證書公信力很高，他本身是做琴的專家，他不是商人。

（請問 《告證5》 PZ&SV及《告證6》MG的證書，與B&F證書比起來是否有優劣之分？為何？）這個很難去判斷誰的證書是最好的，只是看當事人你自己相信誰的證書是最好的。

（依你剛剛回答的意思，是說這兩把琴在B&F公司是因為AMIR 把這兩把琴拿去B&F公司託售，所以琴才會在B&F公司？）對。

（所以這兩把琴本來不是B&F 公司的？）本來是誰的我也不知道。

（你在102年2 月6日接受檢察事務官詢問時，有說你有將告證5、告證6的證書給被告看，而且也沒有給被告看其他的了？）對。

（所以你並沒有給被告B&F 公司的證書？）沒有。

（你有告訴被告說這兩把琴的來源是來自B&F 公司？）我不是很記得我有沒有具體講過這句話，因為後來我們兩個都沒有去拿，後來是AMIR拿到北京來。

（你說到你的概念、認知是如何？請補充回答。

）因為現在糾結在是不是我有告訴這個東西是從B&F 公司來，我並不是很確認我有沒有這樣告訴被告，但是我跟被告的認知都是琴從B&F公司來的，我的供應商AMIR 不會告訴我這個琴是誰的，這是我們買賣的規矩，我們不會去問對方源頭，問你的貨從哪裡來。

我們覺得東西從B&F公司來是因為AMIR 叫我們去芝加哥B&F 公司拿琴，所以我的認知是這樣來的。

（你剛剛有先回答說，你並不知道這把琴是從哪裡來的，你現在又說你跟被告認知琴都是從B&F 公司來的，你所謂你的認知琴從B&F公司來的，是否是指因為AMIR把琴拿去B&F公司託售的，所以如此認知？）這個是後來的事情。

事情是一開始AMIR說你要琴你就到美國芝加哥來拿，我有一些琴在B&F 公司那裡，你可以來拿去做展覽，但是後來我跟被告都沒有去美國拿琴，後來是AMIR把琴拿到北京來，我們才去拿的。

AMIR拿到北京的琴是否確實是放在B&F 公司託售的那些琴我們也不知道，我們的認知是這些琴曾經在B&F 公司裡面賣，我們看到這些琴了，我們決定哪些琴要展覽。

我說不知道是因為這些沒有被證實過。

被告問我我只是跟他說這個過程。

我後來有問AMIR，他是說是，這些琴是在B&F 公司託售的，這是後來證實的事情。」

等語（見本院卷第48頁反面至50頁反面）。

足證中、小提琴，確實是AMIR交由B&F公司託售。

B&F公司出售提琴，並非均開立B&F 公司證書。

被告辯稱：「只是向告訴人表達中、小提琴是由B&F公 司來的。」

等語，並無不實。

告訴人指稱被告佯稱中、小提琴附有B&F 公司出具之保證書云云，並未獲得證實。

３、B&F公司出售之提琴非必然開立B&F公司保證書等情，已經證人陳信緣明確證述如上所述。

告訴人供稱：「（你剛剛說從B&F賣出的琴會有B&F證書，這是你自己過去買琴的經驗，還是被告跟你說的？）是，這個是我們過去的知識，從哪家店賣出來的琴，就會開哪家的證書。

（所以B&F 不會幫別家公司的琴出鑑定報告？）會，付錢就可以開。」

（見偵續卷第125 頁）。

「可是我也沒聽過他啊，我跟你講，我覺得很傷心，因為你騙我，『你跟我說那些琴是B&F來的』。」

云云（見偵續卷第132頁反面），核屬告訴人之誤解與臆測。

參酌告訴人與被告之對話：「小提琴…，我承認那支琴我有喜歡啦。

…那支中提琴我還蠻喜歡的，不賣掉也沒關係呀，就留著…。」

（見偵續卷第176 頁及反面）。

應認被告辯稱：「被告是向告訴人表示中、小提琴是來自B&F公司，沒有說附有B&F公司開立的保證書。」

等語，可以採信。

４、告訴人提出101年7月16日、8月30日及9月16日，告訴人事後與被告對話的錄音，作為有利的提告證據，已經檢察官指揮檢察事務官勘驗，製作勘驗筆錄（見偵續卷第129 頁至184頁）。

細閱上述55頁（110面），告訴人刻意製造而聯繫並錄音的對話紀錄，是否真的足以作為告訴人提訴的有利佐證？其實是有疑問的：（１）對話顯示，告訴人之所以對這3 件琴、弓買賣反悔，是受到告訴人所信任的訴外人Danny對於告訴人購買這3件琴、弓價格的質疑及材質的挑剔影響，認為告訴人付出過高的價錢；

然告訴人埋怨的對象實為告訴人認為已經找不到人，當初不斷慫恿告訴人購琴的訴外人張澄鑑（鑑哥），當然也抱怨被告將洛奇提琴公司任由張澄鑑上下其手，而被告卻總是渾渾噩噩，以致洛奇提琴公司財務拮据。

對話內容並顯示，告訴人購琴當時其實是中意物件本身，而非保證書（同上卷第 143頁反面、176頁、177頁反面），事後因受同業讒言而起了懊悔之心。

而關於B&F 公司證書，錄音內容呈現其實是告訴人自己的誤認，已如前述。

上述3 段錄音內容，初始告訴人只要求被告補開立Rahfan、Rapa之類名氣夠大的證書即可（同上卷第175 頁反面至176頁、第181頁），再由告訴人交由Danny 銷售。

告訴人且帶走中提琴，另外找人處理（同上卷第177 頁反面）。

第2次、第3次對話，告訴人更不時提到訴外人Danny，且態度日趨強烈至非常強硬，3件樂器均要求解約返還價金。

足認緊扣非得B&F 公司證書不可，只是告訴人為達到解約退款目的所持的藉口。

（２）告訴人以101年8 月30日對話內容其中某句：「(被告向其配偶陳述）：等於說買到的琴跟證書不是那家的證書啦，當初有跟黃老師（即告訴人）講的那一家（指B&F 公司）的證書。」

、「證書跟當時講的是不一樣的。」

指稱被告曾經允諾附具B&F 公司出具之保證書云云；

惟查，此類並非具體敘述某事實的口語上言語，斷章取義地片斷觀察、解讀，是存在扭曲真意的風險。

被告已經在對話中明白陳述：「那是那邊來的東西，可是證書不是。」

而告訴人仍然徒憑己意堅持：「B&F 來的東西就是要有這證書嘛，…。」

（同上卷第151 頁反面）。

（３）綜上，3 段對話錄音內容，並未獲得告訴人指訴被告坦承向告訴人佯稱中、小提琴均附具B&F 公司開立之保證書云云的有利佐證。

（三）公訴意旨就此部分起訴事實所舉事證，不足以證明被告涉嫌詐欺。

原審認定被告觸犯103年6月18日修正施行之刑法第339條第1項詐欺取財罪，應有誤會。

檢察官循告訴人請求上訴意旨指稱原審量刑過輕云云，雖無理由，被告上訴否認犯罪，有理由，原判決此部分有罪判決應予撤銷改判，諭知被告無罪。

二、上訴駁回即原判決無罪部分：

（一）關於大提琴弓，被告堅詞否認涉犯詐欺罪行，辯稱：「洛奇提琴公司於101年4月間舉辦樂器展，本案大提琴琴弓是ROBERT WILLIAM AMES 放在我店裡託售，我不知道本案大提琴琴弓之FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）並非Francois Xavier Tourte製造，在賣的當下我沒有看到證書，不知道這部分有換過，因為當時在辦展覽，時間比較倉促，沒有去比對弓的證書，本案大提琴琴弓的資料在展覽時有公開展示，且我賣的價格是ROBERT WILLIAM AMES 給我的價格，中間一毛錢都沒有賺。」

等語。

辯護人為被告辯護：「被告於銷售媒介本案大提琴琴弓時，係根據 ROBERTWILLIAM AMES提供之樂器清單而媒介，被告不知道FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）非原件，且告訴人購買前曾經試用，對於本案大提琴琴弓之品質滿意始購買，足認告訴人非陷於錯誤而購買，告訴人係以美金10萬元購入本案大提琴琴弓，遠低於零售市價行情美金15至18萬元，告訴人並未受有損害。」

等語。

（二）本院之判斷：１、證人ROBERT WILLIAM AMES 於偵查中證稱：「我提供提琴、琴弓參加展覽時，事前會提供一些清單，包括提琴、琴弓製作者的名字及大約的價格，偵續577 號卷第98頁的清單就是我要展覽樂器所提供的清單，上面沒有寫FROG、BUTTON這兩部分並非Francois Xavier Tourte製造，我不是很確切記得有無口頭跟被告說過FROG、BUTTON這兩部分並非Francois Xavier Tourte製造。」

等語（見偵續卷第225至226頁），並有清單影本可憑（見偵續卷第98頁）。

參酌被告與告訴人於101年7月16日之對話內容，被告向告訴人表示：「這個我有問題啦，我沒有看到證書啦，其實這個狀況，那些東西來我都有看過，但是資料都沒去對過。

」等語（見偵續卷第143 頁）。

足認被告辯稱：「不知道本案大提琴弓之FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）並非Francois Xavier Tourte製造，在賣的當下沒有看到證書，不知道這部分有換過，因為當時在辦展覽，時間比較倉促，沒有去比對弓的證書。」

等語，可以採信。

２、參酌告訴人供稱：「被告是何時跟你說你所購買的大提琴弓全部都是原件？告訴人答：…都是張澄鑑講的，被告那時候在琴展很忙，沒有跟提到這些東西。」

、「換言之，在你購買大提琴弓之前，被告並沒有跟你說整把琴都是原件？告訴人答：被告沒有親口跟我說，因為『我的認知』…。」

、「這把琴弓主要是張澄鑑向我遊說購買的，他說是Tourte製造的，…。」

（見原審卷第125 頁、偵續卷第69頁）。

顯然被告並未對告訴人施用詐術。

告訴人關於琴弓之FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）均屬Tourte製造的認知，實屬告訴人之誤認。

３、既無證據足以證明被告於販售當時即已知悉大提琴弓之FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）並非Francois Xavier Tourte製造，也未向告訴人保證所售大琴弓具有全部Tourte原件的品質。

則被告既無故意不告知之詐欺行為，也無積極實行詐術的行為，所為並不符合詐欺罪構成要件。

（三）公訴意旨所舉證據不足以證明被告販售大提琴弓部分涉有詐欺犯意或犯行；

此外，查無其他證據足認被告涉犯不法，原審以犯罪不能證明，諭知被告無罪，認事用法並無不當。

檢察官循告訴人之請求上訴，並未提出更積極有力事證，僅就原審不採信告訴人之指訴，徒憑己意指稱原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日