臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1173,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1173號
上 訴 人
即 被 告 張天倫
上列上訴人即被告因妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第1207號，中華民國 104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第13755號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張天倫犯恐嚇危害安全罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、張天倫對張榮華代理其夫邵寶華之債權人李萬得聲請法院強制執行時，未經查證，即任意指認在新北市○○區○○路000 號住宅內張天倫所有之動產係債務人邵寶華所有，使法院查封之，頗為不滿。

嗣於民國103年6月11日上午10時許，張榮華再會同原審民事執行處人員、新北市政府警察局新店分局安康派出所警員，到上址進行對前次受查封動產之鑑價事宜，一開始雙方即互有口角爭執，於鑑價完畢，閱覽執行筆錄並簽名之際，張天倫見張榮華於其與書記官觀看執行筆錄及相關文件時，站於其面前，竟基於公然侮辱、恐嚇之犯意，於同日上午10時30分許，在不特定人得以共見共聞之前開處所 1樓門口前，公然口出「去你媽的屄」等語侮辱張榮華，復緊接著以「殺了你」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇張榮華，足以貶損張榮華之人格並致其心生畏懼危害於安全。

二、案經張榮華訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、證人應命具結；又證人鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段及第158條之3分別定有明文。

故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。

至同法第159條之5係規定「傳聞證據」得以例外承認其具有證據能力之情形之一，與證人於偵查或審判中原則上必須踐行具結程序，其證言始具證據能力之規定不同，自不宜互相混淆。

縱檢察官及被告於法院審判時同意證人於審判外之陳述作為證據，或知該項陳述具有同法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，但若該證人在法律上並無得以拒絕作證或不得令其具結之情形，而檢察官或法院未依法命該證人具結所取得之證言，依上述說明，仍不具有證據能力（最高法院98年度台上字第58號、97年度台上字第4096號判決參照）。

經查，證人張榮華、李文耀、陳蒼輝及陳維廷在偵查中作證時，並未具結，以確保其等據實陳述，本院認為無證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。

經查，本判決除上開證人之證述外，下列所引各項供述證據，被告張天倫（下稱被告）於本院準備程序中，已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第42至43頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承於103年6月11日上午，告訴人張榮華（下稱告訴人）會同法院民事執行處人員及當地派出所警員到新北市○○區○○路 000號其住處，就查封動產執行鑑價事宜時，其亦同時在場，且於鑑價完畢，告訴人及前開執行人員即將離去之際，其與告訴人在該處 1樓車庫門口發生口角等情，惟矢口否認有何公然侮辱或恐嚇危害安全犯行，辯稱：是告訴人先亂查封伊之動產，並於查封程序中驚嚇到伊母親，又於鑑價當日伊與書記官看公文之際，突然走過來挑釁，伊受到驚嚇才說「媽的，不要再來我家撒野」，並沒有如起訴書所載粗話及恐嚇話語，伊叫他不要再來撒野，他卻說伊要殺人，如果伊對他有憎恨的話，他一開始進來伊就可以罵他，不用等到最後，書記官在跟伊了解公文的時候，告訴人就跟警察說伊是現行犯，要逮捕伊，說伊要殺他；

伊必須說這是伊家，這個案件（指民事強制執行程序）其實跟伊沒關係，是邵寶華的案件牽連到伊，伊跟告訴人不認識，也沒有仇恨、過節，伊與邵寶華結婚的時間很短，伊在那裡住了10年了，家裡沒有什麼東西是邵寶華的，告訴人進來伊家中的時候應該要舉證哪些東西是邵寶華的，但是他沒有舉證， 6月份告訴人來鑑價，書記官和執達員，都說過程中很順利，沒有起衝突，但那天對伊來說很突然，伊還穿著睡衣就下樓，伊那天是要說「不要來我家撒野」，人在情急之下，有說「媽的」，但是沒有說「去你媽的屄」。

且當日伊希望執行程序快點結束，以免驚動鄰居、母親，都沒有多說一句話，只有邵寶華不斷跟警察解釋，如果要辱罵告訴人或與告訴人吵架，在 2樓室內時就會做，沒必要等到門口，告訴人所述時機與地點均不合理云云。

經查：㈠證人之證詞：⒈被告辱罵及恐嚇告訴人之事實，業據證人即告訴人於原審審理中結證：當日鑑價被告有抗拒及不禮貌的行為，氣氛很悶，在 2樓鑑價完下樓，書記官要製作筆錄讓大家確認，李文耀也靠過來，書記官大概站在 1樓車庫門口前有鋪地磚的地方，被告站在書記官旁邊，伊站到被告對面、面對面、只差一步的距離，並無刻意挑釁的言語動作，被告就對伊罵了「去你媽的屄」，接著又說「殺了你」，伊感到害怕，要求被告道歉，被告拒絕，伊向警察說要告被告，要求現行犯逮捕被告，警察叫伊先去派出所，之後法院的車離開了，伊請李文耀載到派出所做筆錄，被告說「殺了你」每一個字都很清楚，不會與「撒野」混淆等語綦詳（見原審卷第67頁反面至第70頁）；

核與證人即告訴人之司機李文耀於原審審理中經隔離後證稱：當天大家都在花園那邊，被告說伊等帶人去她家裡面是違法的，她情緒上的反應是她在罵，當時書記官就搖搖頭說這是正常的反應不要理他們，伊等就從頭到尾不說話，邵寶華也罵伊等雜碎，張天倫在罵「去你媽的屄」，後來張榮華有請她當場道歉，她也沒有道歉，還是繼續罵，可能情緒上的反應說「殺了你」，所以張榮華才請警察依現行犯逮捕她到派出所筆錄，她這樣罵伊等，伊就稍微退到後面去，伊等先到警察局做筆錄，他們是先換衣服後來到派出所的。

張天倫在罵「去你媽的屄」、「殺了你」的時候，是面對著張榮華罵語相符（見原審卷第71至74頁）。

⒉且證人即原審民事執行處書記官沈世儒於原審審理中證稱：鑑價當日氣氛很不好，告訴人與被告及其夫邵寶華兩邊聲音都很大，一直講來講去，直到伊至被告住處 1樓車庫門口製作筆錄時，仍是氣氛不佳，被告一直很大聲說話，因伊一心想完成筆錄，就沒有注意被告罵的內容等語（見原審卷第64至66頁）；

證人即執達員張心怡亦證稱雖對被告歷次謾罵之具體內容不復記憶，然執行本案之過程中，與被告數次接觸，不論是公務電話或到場執行，被告均態度囂張，口出惡言，羞辱在場或不在場之當事人，鑑價當日執行完了，伊與書記官站在被告住處 1樓車庫前，等司機把公務車開來，被告過來車庫門口與書記官討論事情時又開始謾罵，之後張榮華就說要提告等語（見原審卷第62至63頁）。

足見鑑價當日告訴人與被告及其夫雙方之間確實情緒均不佳，互相高聲爭執，氣氛緊張，被告於執行程序中亦屢屢在執行人員前口出惡言，由前開情狀以觀，被告於氣憤之下，對告訴人口出「去你媽的屄」、「殺了你」等語侮辱威嚇之，殆屬不難想見，證人張榮華、李文耀前開證述與證人即法院執行人員沈世儒、張心怡所證述當日在場雙方情緒音量、被告之態度言語等情亦可勾稽相合；

何況被告於警詢、偵查及原審及本院審判期日均自承因告訴人與執行人員前於4、5月間趁伊與邵寶華不在家時，到上址未經查證，就查封不是債務人之被告所有動產，且斯時僅有其90幾歲高齡母親在家，因此受到驚嚇跌倒，身心受創，103年6月11日來鑑價時又未先以公文通知之，告訴人態度囂張，且伊認為告訴人走過來是挑釁之動作，當時伊想到母親，心痛之餘又被氣，極端憤怒等語（見偵查卷第 3頁、第42頁反面，原審卷第15頁、本院卷第71頁），其嗣後改稱沒有氣憤，是受到驚嚇才說「媽的，不要再來我家撒野」云云，顯屬臨訟卸責之詞。

㈡另參以原審民事庭於103年12月31日以103年度訴字第2926號第三人異議之訴事件之判決認定遭查封動產係屬於第三人即被告，而非債務人邵寶華之動產，因而撤銷本案之執行程序，案經確定等情，有該判決列印資料及確定證明書在卷可按（見原審卷第123至124頁、第 104頁），益徵告訴人指認查封物之初確實有疏漏，故鑑價當時，被告自認理直氣壯，對告訴人隨意指其動產為執行標的，驚擾其家人之情形早已心懷不滿、忿忿不平，是日又突然遇告訴人等人欲進行鑑定程序，焉有忍氣吞聲，不以言語反擊之理？告訴人所證該日鑑價完畢站的離被告近，而遭被告以上開詞句辱罵威嚇等節，尚合於情理，且與證人李文耀、沈世儒及張心怡之證述大抵若合符節，可堪採憑，是被告於上開時間在該公眾得見聞之1 樓車庫前對告訴人口出數句「去你媽的屄」以及一句「殺了你」等語辱罵且恐嚇告訴人致生危害於安全等節，足堪認定。

㈢被告辯解不足採之理由：⒈被告以上開情詞置辯，固有證人即被告之夫邵寶華附和被告證稱：被告不可能講粗話，當日突然看到告訴人及執行人員與警察來，還叫伊不要說什麼話，免得驚擾岳母，所以當天伊與被告都沒說什麼話，遑論大聲說話，都依照程序來，伊也沒有情緒激動，只有拿文件向警察說債務人是伊，與被告無關，怎會來查封被告的財產，被告希望執行人員鑑定完趕快走，在2樓鑑定完之後，大家下樓到1樓車庫旁，簽完筆錄，大家都散去，書記官要給被告看公文，所以還留在車庫門口，同時伊也陪在被告及書記官旁邊，與警察說話，此時告訴人突然很囂張地走過來，手插腰一副你怎麼樣、他就是代表法律的挑釁樣子，被告才說「你不要再來我家撒野」，沒聽到被告說「去你媽的」、被告也沒說「殺了你」，伊夫妻並不會想殺告訴人，是告訴人想敲詐，告訴人當場也沒有要求逮捕被告，此時證人李文耀站在遠遠的車道對面，根本沒有靠過來等語（見原審卷第109至114頁）。

惟查：證人張榮華於原審證稱：被告當天罵伊「去你媽的屄」之後，對伊說的是「殺了你」，她說「不要來撒野」完全是推卸之詞，伊不可能聽錯，且根據伊的工作經驗，在執行程序中是不語而且快速離去為原則；

被告罵伊的時候，伊還沒看完筆錄，筆錄還在製作中，伊是站在書記官右側，被告距離伊只差一步路，就在伊前面，被告罵人的時候臉是面對著伊等語（見原審卷第70頁）；

證人李文耀於原審證稱：當時伊很清楚的聽到被告說「去你媽的屄」、「殺了你」，一開始聽到張天倫說「去你媽的屄」，然後張榮華請她道歉等語（見原審卷第73頁反面），且派出所警員陳蒼輝與陳維廷出具職務報告稱：渠等於 103年6月11日擔服10時至12時635巡邏勤務，配合臺北地方法院103年度司執字第8505號至○○區○○路000號會同民事執行，警方於現場配合民事執行，並擔任安全維護工作，…，現場由地方法院人員拍照進行鑑價程序，執行過程中，雙方於現場發生口角爭執，警方告誡雙方情緒不要過於激動，應尊重法院現場執行人員，隨後於執行完畢時，雙方先行離開現場（下樓），又於樓下發生口角糾紛，於是警方下樓安全維護避免雙方有肢體接觸，…，待雙方爭吵後，張榮華向警方表示，張天倫對他有言語恐嚇，另張榮華聲稱要張天倫向他道歉，否則要對張天倫提出告訴，因雙方自行調解失敗，隨即張榮華向警方表示要對張天倫提出恐嚇告訴，警方於當時請雙方隨同返所偵辦處理等情（見偵查卷第53頁）。

故證人邵寶華證稱有在場見聞，被告只說「你不要再來我家撒野」等語，已難遽信；

且查，103年6月11日鑑定當日告訴人與被告、邵寶華雙方均高聲互相爭執，被告更有口出惡言辱罵他人之情，業據證人沈世儒、張心怡證述如前，審之證人沈世儒、張心怡與告訴人及被告雙方均無利害關係，於原審作證時亦經依法具結擔保其等證詞之真實性，均無甘冒偽證罪之刑事追訴風險而虛偽陳證之理，渠等證述證明力較高，且被告當日確係依警員之職務報告所言至警局製作筆錄，應認被告確係口出「去你媽的屄」、「殺了你」，告訴人即要求警員依現行犯逮捕，惟警員係請被告至警局製作筆錄等情況可知，證人邵寶華所述與前開證人證述情節全然迥異，顯係因夫妻情義，為迴護被告，而扭曲虛偽之詞甚明，自不得採為有利被告之認定。

⒉被告復爭執證人李文耀並非需於筆錄上簽名之人，毋須靠近書記官，且提出證人李文耀及車庫門口與馬路距離照片共 4張（見原審卷第18頁、第80頁、第82頁、本院卷第15頁）辯稱：證人李文耀於本案發生時站在遠處車道馬路邊，不可能聽聞本案被告所述之詞云云。

惟證人李文耀於原審審理中經詰問已證稱雖有站在如被告提出照片所示之地點，但沒有一直站在該處，有在附近移動，並於眾人從 2樓下來時靠上去等語（見原審卷第72頁反面、第73頁反面），且參以告訴人與被告在執行過程中一直有高聲互相爭執之情形，衡情，證人李文耀基於關心或好奇執行結果及告訴人情況，而在告訴人、被告及書記官、執達員等人從 2樓下來時靠近觀察，並無悖於情理之處，被告此部分爭執，難認有理。

⒊被告另爭執證人張心怡與告訴人有關係而證詞偏頗。

惟證人張心怡為原審民事執行處執達員，為執行公務之人，並非本件產生事端之執行程序執行債務人或執行債權人之任一方，其對告訴人所代理李萬得之債權是否得受清償，被告之財產權是否受侵害，均無利害關係，難認其有偏袒一方之理，應認被告此部分對證人張心怡證言之指摘，純係空言揣測。

㈣至於證人即本件鑑價人員李兆驊雖在本院證稱：那天因為雙方有點火氣，伊是第三者，也不敢多言，伊簽完後就離開，感覺雙方當時是有點不愉快，但是沒有聽到要殺死你這一句話，至於言詞上說到什麼程度，生氣的時候罵三字經，應該是有，但應該是沒有罵到去你媽的B 這麼長。

後面伊就不知道，鑑價完，該走的人就走了等語（見本院卷第72頁）。

惟此與證人張榮華、李文耀之上開證述不符，且證人李兆驊亦證稱：伊專注在看筆錄內容，沒有特別注意發生什麼事情等語（見本院卷第74頁）；

又證人李兆驊並非本件民事、刑事之當事人，復未全程專注目睹，其所為上開證言，尚不足為有利於被告之認定。

㈤此外，有原審民事執行處執行筆錄、被告提供之車庫門口內外照片 4幀附卷可稽（見偵查卷第23至24頁，原審卷第81至83頁），堪以認定。

㈥綜上論證，本件事證明確，被告所辯各節，洵非可採，其上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第309條第1項之公然侮辱罪。

又被告以一行為觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應從一重以恐嚇危害安全罪論處。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審理由欄中論述被告於同一時、地接續以數句「去你媽的屄」、「殺了你」等言詞侮辱、恐嚇告訴人之數舉動，時地密接，為接續犯，惟在犯罪事實欄中未敘明如何重複恐嚇告訴人，事實與理由應有未合；

㈡被告在原審中表示對起訴書編號2、3證據，不同意有證據能力（即證人張榮華、李文耀之證詞，見原審卷第15頁反面），惟原審並未敘述採或不採為證據之理由，應予補充。

被告否認犯行，並無理由，已如上述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告對於民事執行程序之爭端，不思以理性處理，動輒辱罵、恫嚇告訴人以發洩不滿與憤怒，顯然對於告訴人之人格未予尊重，行為自有可議之處，且犯後矢口否認犯行，顯無悔意；

惟念及被告並無其他刑事前科，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其素行良好，且本件之起因係告訴人代債權人為強制執行之查封指認時，未善盡查證之責，誤指被告所有之動產等情，有原審民事庭103年12月31日103年度訴字第2926號第三人異議之訴事件判決列印資料在卷可證，告訴人對被告之財產權亦未予尊重，是以，被告未控制自身情緒固有不當，但告訴人對本件之發生仍有相當之責任，又參以被告辱罵、恫嚇方式係以言詞為之，手段尚非嚴重，斯時在場人除告訴人與被告外，僅法院執行人員與告訴人之司機李文耀等，人數不多，告訴人所受損害非鉅，並兼衡被告之智識程度、經濟狀況、犯罪之動機、目的及本件迄未達成民事和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第309條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。