臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1208,20150811,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1208號
上 訴 人
即 被 告 石博佑
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院103 年度易字第465 號，中華民國104 年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103 年度偵字第2572號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、石博佑曾有違反肅清煙毒條例、違反毒品危害防制條例等前科，其於民國102 年間，又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以102 年度簡字第786 號判決判處有期徒刑6 月確定，於103 年5 月23日易科罰金執行完畢（構成累犯）。

詎石博佑竟不知悔改，與游進富（另經原審法院判處有期徒刑6月確定）、葉國祥（業經原審法院以104 年度原易字第1 號判決判處有期徒刑6 月確定）共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於103 年1 月18日凌晨某時，由游進富駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，搭載石博佑、葉國祥，結夥三人，一同前往宜蘭縣大同鄉○○0 號之沈渝傑所有、現無人居住之空屋內，分別以徒手直接拆卸，或使用該屋內足供兇器使用之螺絲起子1 支加以拆卸方式，共同竊取該房屋內之白鐵門2 扇、熱水器1 部、瓦斯爐1 部、鑽孔機2 部、切割機3 部及防盜鐵窗等財物，並共同搬運至上開小客車內，得手後駕車離開現場，再推由游進富、葉國祥將竊得白鐵門2 扇、熱水器1 部、瓦斯爐1 部、鑽孔機1 部及防盜鐵窗等物品，變賣予不知情之吳昆山（涉嫌故買贓物罪部分，業經檢察官為不起訴處分確定）所開設之「國峰企業社」資源回收場。

嗣游進富於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其上開竊盜犯行前，於103 年2 月23日主動向宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊警員供出上情，並於同年2 月28日帶同警方至其位於宜蘭縣礁溪鄉○○路00號住處，扣得其等所竊取、尚未變賣之贓物鑽孔機1 部、切割機3 部等物，始循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，上訴人即被告石博佑則均同意有證據能力（見本院卷第38頁正面至第39頁正面；

另按，被告於本院已明確表示捨棄證人葉國祥之詰問權，見本院卷第39頁正面），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條至第159條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告石博佑矢口否認有何竊盜犯行，其於原審辯稱：我當天早上騎機車將葉國祥從宜蘭縣礁溪鄉載到員山鄉大湖路的洗衣店，游進富開車過來問我有沒有身分證，我說沒有，游進富就將葉國祥載走，我要騎機車離開時，發現機車鑰匙及手機都被葉國祥拿走，我就向洗衣店老闆借電話要打給游進富，但都打不通，過約1 個小時之後，游進富開車回來，我就騎機車、游進富開車載葉國祥，一起去案外人張潘敏父親的家，後來我就載葉國祥去福園向葉國祥的母親上香；

我確實沒有和游進富、葉國祥去行竊，是游進富、葉國祥陷害我的云云。

被告提起上訴於本院更辯以：洗衣店老闆已經證明我人不在犯罪現場，我只是在洗衣店等游進富而已，從當天早上9 點多等到快11點，另請求測謊，以證明我沒有一起去行竊云云。

惟查：㈠上開事實，業據證人即共犯游進富於警詢、檢察官偵訊及原審審理時（見警卷第1 至5 頁、第6 至9 頁、第11至15頁、偵卷第131 至134 頁、原審卷第64頁正面、反面、第103 頁反面至第105 頁正面、第175 頁反面至第176 頁反面）、證人即共犯葉國祥於警詢時（見警卷第30至34頁）均陳述明確，彼等所述互核相符，此外並經證人即不知情之資源回收業者吳昆山於偵訊中證述屬實（見偵卷第97頁），復有收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表（見偵卷第57頁）、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第72至76頁）、宜蘭縣政府地方稅務局之宜蘭縣大同鄉○○0 號房屋稅籍證明書（見原審卷第91至92頁）及失竊現場蒐證照片（見偵卷第36至37頁、第71頁）等附卷可稽，另有自共犯游進富住處起出、尚未變賣之贓物鑽孔機1 部、切割機3 部等扣案可資佐證。

㈡被告雖於偵、審中辯稱：伊並未參與本案竊盜犯行，當時伊是從礁溪鄉將葉國祥載到員山鄉○○路00○00號交岔路口與游進富見面而已云云（見偵卷第105 頁、原審卷第198 頁正面）。

然共犯葉國祥於警詢時即已明白供稱：我們行竊完畢後已經早上，我們先載石博佑去員山鄉茄苳路的「螃蟹冒泡」附近取他的機車，石博佑先回去，我跟游進富再一同將竊得的物品載到宜蘭市的某一家資源回收場銷贓等情在卷（見警卷第32頁），此與證人即共犯游進富於原審審理時證稱：我們3 人從長嶺路偷完東西以後，要下山去回收場變賣，因為石博佑不想去回收場，我們經過員山張潘敏家附近的時候，就順便放石博佑下車，因為他的機車放在那邊，我跟葉國祥就去回收場販賣等語綦詳（見原審卷第104 頁正面），彼2 人所證內容互核相符。

查共犯葉國祥當天既與游進富共同至宜蘭縣大同鄉○○0 號之空屋竊取財物，豈有可能於犯下本件竊盜犯行後，旋即又在宜蘭縣礁溪鄉搭乘被告之機車，至宜蘭縣員山鄉○○路00○00號交岔路口與游進富見面，被告前揭辯詞除據共犯2 人否認在卷外，所辯亦與常情不符，要難採信。

再參以原審審理時，共犯游進富以證人身分與被告對質時，一再堅稱被告確實有參與本件竊盜犯行（見原審卷第176 頁正面），另共犯葉國祥於警詢時，亦明白供稱被告有參與本件竊盜犯行（見警卷第31頁），嗣於原審法院以104 年度原易字第1 號案件審理時，亦為相同之供述（見原審卷第202 頁正面至第203 頁正面），而共犯游進富、葉國祥2 人與被告並無怨隙，游進富更明確指稱伊確未陷害本案被告（見原審卷第64頁反面、第176 頁反面），渠等2 人當非故意誣陷被告，被告辯稱：游進富、葉國祥是挾怨報復云云，並無證據可佐其說，尚難遽信。

反觀共犯游進富、葉國祥2 人歷次所述，就被告與游進富、葉國祥共同參與本件竊盜犯罪之行為時間、地點、行竊方式暨分工、變賣贓物過程等情節，皆屬具體明確，互核一致，且渠等2 人已因自白犯罪而遭竊盜罪之處罰，共犯游進富另經原審法院判處有期徒刑6 月（符合自首減刑規定），共犯葉國祥亦經原審法院以104 年度原易字第1 號判處有期徒刑6 月確定，有渠等2 人之本院被告前案紀錄表各1 份（見本院卷第55頁反面、第58頁反面）及前開刑事判決各1 份在卷可稽（見原審卷第137頁正面至第139 頁正面、第202 頁正面至第203 頁正面），若非本案被告確有共同實施犯罪，渠等2 人何須再將被告供出，導致己身除涉犯刑法攜帶兇器竊盜罪之外，另構成結夥三人以人共犯竊盜罪之加重條件，而致加重處罰，另共犯游進富更已以證人身分具結，其在負擔偽證重罪處罰之心理壓力下，自當據實陳述，應無必要設詞誣陷本案被告之必要，否則其除自己犯有共同加重竊盜罪外，另又將罹於偽證重典，據上堪認共犯游進國、葉國祥2 人所述，均與事實相符，而堪採信。

準此，被告辯稱：其並未參與本件竊盜犯行云云，委無可採。

㈢被告另於檢察官偵訊時辯稱：伊出監的第2 天騎機車去礁溪載葉國祥，伊和游進富是約在員山鄉○○路00○00號交岔路口見面，伊將機車放在該處，游進富開車載伊和葉國祥到張潘敏父親家，之後游進富再載伊和葉國祥回去伊放機車的地方，當時是早上6 、7 點，之後葉國祥跟游進富將車開走，叫伊在現場等，因為伊機車鑰匙跟手機掉在游進富車上，伊就向隔壁「芳鄰洗衣工作坊」老闆借電話及機車云云（見偵卷第105 頁），然此與被告於原審審理時所辯以：伊當天騎機車將葉國祥從礁溪載到員山鄉大湖路的洗衣店，游進富開車過來問伊有沒有身分證，伊說沒有，游進富就將葉國祥載走，伊要騎機車離開時，發現機車鑰匙及手機都被葉國祥拿走，伊就向洗衣店老闆借電話要打給游進富，但都打不通，過約1 個小時，游進富開車回來，伊就騎機車、游進富開車載葉國祥一起去張潘敏家，後來伊就載葉國祥去福園向葉國祥母親上香云云（見原審卷第198 頁正面、反面），就其於案發當天之行蹤，以及被告與游進富、葉國祥之間互動情形、機車鑰匙及手機等物品如何遺落等各節，所述並不一致，其供詞前後矛盾，已難遽信。

雖證人蔡明龍即洗衣店老闆於原審審理時曾證稱：石博佑有在早上11、12時許，向伊借電話打給別人，後來有要向伊借機車要去福園，但伊不記得是哪一天等語在卷（見原審卷第196 頁正面），此部分縱或屬實，然依被告所述及證人蔡明龍所證，前開情節係發生在103 年1 月18日上午，而被告本案被訴與共犯游進富、葉國祥共同犯加重竊盜罪之時間係在103 年1 月18日凌晨時分，可見縱認有被告所稱之上開情節，亦係在被告與共犯2 人竊盜犯行之後所發生之事，自不足以執此證明被告於竊盜當時不在犯罪現場，況證人蔡明龍亦證稱其不記得是哪一天發生之事，是證人蔡明龍之前揭證述，並不足為有利於被告之認定。

㈣另被告於本院審理時，請求對其為測謊之鑑定云云。

惟查，所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。

是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。

然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；

且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；

而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；

尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。

是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。

故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。

在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；

在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力。

而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；

但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（見最高法院102 年度台上字第439 號判決意旨參照）。

本院認依卷存上開事證及說明，已足認定被告共同犯罪，本案事證已明，故無對被告進行測謊之必要，併此敘明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，被告與共犯游進富、葉國祥之間具有犯意聯絡，嗣共同實施上開犯罪，各有不同之行為分擔，彼等所為構成共同正犯，從而被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，是以，螺絲起子、鉗子等一般家庭日常工具，只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅，即屬該款所指之兇器。

查本件被告與共犯游進富、葉國祥持以行竊使用之螺絲起子係供拆卸鐵窗、鐵門所用之工具，在客觀上足以對人之生命、身體產生危害，具有行兇之危險性，自屬兇器之一種。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。

被告與共犯游進富、葉國祥就上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，因依刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項等規定，審酌被告前有多次施用毒品之前案紀錄，素行欠佳，因缺錢花用，竟不思工作賺錢謀生，而共同攜帶兇器竊取他人財物變賣花用之犯罪目的、動機、手段、竊取財物之價值，暨其為高職畢業之教育、家庭經濟狀況尚可及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7 月（按，此已為刑法第321條第1項之加重竊盜罪，依累犯規定加重其刑後所可量處之最低刑度），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告以上訴意旨所示各節否認犯罪，仍執前詞而為爭執，業經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條第1項第3款、第4款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。