臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1244,20150826,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1244號
上 訴 人
即 被 告 謝文鋒
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第31號，中華民國104年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4308號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝文鋒前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第3432號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月23日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2624號為不起訴處分確定。

嗣於94年間即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經同法院以94年度桃簡字第1946號判處有期徒刑5月確定。

嗣於①99年間又因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以99年度審訴字第2177號判決分別處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定；

②繼因施用毒品案件，經同法院以99年度審易字第2164號判決處有期徒刑6月確定；

③因施用毒品案件，經同法院以100年度審易字第78號判決處有期徒刑7月確定；

④再因施用第一、二級毒品案件，經同法院以100年度審訴字第1043號判決分別處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定；

⑤於100年間又因施用毒品案件，經同法院以100年度審易字第2699號判決處有期徒刑8月確定。

上開①②③④罪刑嗣經同法院以101年度聲字第1574號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，入監與⑤罪刑合併執行，已於102年11月19日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄103年5月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。

二、詎謝文鋒仍不知悔改，竟復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年9月14日晚間11時許，在桃園市龜山區文化三路某網咖廁所內，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於103年9月17日晚間10時50分許，為警經其同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

至於非供述證據部分，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告謝文鋒對上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵字卷第38頁、原審卷第25頁反面、第26頁、本院卷第20頁反面、第21頁）。

而其為警所採集之尿液經送驗結果，確實呈現甲基安非他命之陽性反應，有桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見毒偵字卷第9-10頁），足認被告前開出於任意性之自白確與事實相符。

三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；

而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定參照）。

被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2624號為不起訴處分確定，嗣於94年間即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1946號判處有期徒刑5月確定，又因多次施用毒品案件，經法院先後判處罪刑，有本院前案紀錄表可稽。

是被告於觀察、勒戒釋放出所後，既曾於「5年內」再犯施用毒品案件，並經分別科處罪刑確定，依前揭說明，本案被告再犯施用毒品案件，即與5年後再犯之情形有別，檢察官逕予起訴，並無不合。

是本案事證明確，被告施用第二級毒品之事實，堪可認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告前有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

六、被告雖以伊於警方帶領前往警局驗尿前，業已向警員告知伊曾施用甲基安非他命，應有自首規定之適用；

另驗尿當天警方並未出示採尿通知單或拘票，是其程序容有疑義云云，提起本案上訴。

然按施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，另經實際測試結果，施用甲基安非他命其最長檢出時間為56至96小時，此為本院承辦施用毒品案件之職務上所知悉。

查被告於103年9月17日接受警方詢問時，雖自承其最近一次施用甲基安非他命之時間為103年9月11日晚間23時（見毒偵字卷第4頁），然被告係於103年9月17日22時50分，經桃園市政府警察局蘆竹分局外社派出所警員執行採尿，該採得之被告尿液送驗後成甲基安非他命陽性反應，此有勘查採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見毒偵字卷第9頁、第12頁），是依其採尿時間及上述施用甲基安非他命其最長檢出時間推算，被告應係於103年9月13日22時50分後之某時施用甲基安非他命，於此之前之被告施用甲基安非他命行為，並非上述藥物檢驗方式所能檢出。

是被告於台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告檢出被告尿液有甲基安非他命陽性反應後，始於檢察官訊問時供稱其係於103年9月14日施用甲基安非他命（見毒偵字卷第38頁），其供出施用第二級毒品之時間係於檢察官取得上述台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，已發覺被告本案施用毒品犯行之後，已不符刑法第62條自首之規定。

至被告於警詢時供述之103年9月11日晚間23時許施用甲基安非他命犯行，並未為檢察官起訴，附此敘明。

又被告係於警員前往查訪時，主動配合採尿，並於採尿前在採尿同意書上簽名等情，業經證人即警員黃大倫於本院證述明確（見本院卷第30頁），並有被告簽名並按捺指印之勘查採證同意書1紙在卷可參（見毒偵字卷第12頁），顯見被告確係出於自願而提供其尿液供檢驗，偵查機關以此作為證據追訴被告犯行，尚難認其程序上有何違反法律之處。

是被告提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日