臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1256,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1256號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉文麟

陳嘉慧
上 一 人
選任辯護人 王晨桓律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣新竹地方法院103年度易字第80號，中華民國104年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第2409、11394號），及移送併辦（103年度偵字第69號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

丙○○、乙○○均緩刑參年，並各向公庫支付新台幣貳拾萬元。

事 實

一、丙○○明知乙○○係丁○○之妻，為有配偶之人；乙○○亦明知丙○○係甲○○之夫，為有配偶之人。

詎丙○○、乙○○仍分別基於相姦之犯意，於民國101 年5至6月間某日，在位於新竹縣竹東鎮某汽車旅館內，以性器接合之方式，為姦淫行為1次。

嗣於101年6月25 日，乙○○撥打電話予甲○○，甲○○於交談過程中得知丙○○曾與乙○○發生性交行為，再質問丙○○後，始知悉上情；

暨嗣於102年5 月2日，丁○○因見乙○○神色有異，予以詢問，經乙○○告知後，始知悉上情。

二、案經甲○○訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及丁○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理 由

壹、證據能力之認定部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案檢察官、被告丙○○、乙○○及乙○○之辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第82頁背面、100至101頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。

二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○、乙○○分別於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第82、99頁背面、106 頁背面），核與告訴人甲○○、丁○○及證人郝大寶分別於警詢、偵查或原審審理時證述情形大致相符（見他卷第19至20、21至23頁、第2409號偵卷第53至54頁、原審易字卷第137頁背面、138、141至144、220、221、214至217頁），且有丙○○、乙○○個人戶籍資料查詢結果、門號0000000000號行動電話之中華電信資料查詢結果、丙○○書寫之悔過書、乙○○101年6月25日101年6月25日撥打電話予甲○○之電話錄音之原審勘驗筆錄等在卷可佐（見他卷第14、16、17、18頁，原審易字卷第55至62頁）。

㈡被告2 人前開任意性自白核與事實相符，可以採信。

本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。

移送併辦之臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第69號部分與本件原聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實，為同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。

三、原審認被告丙○○、乙○○上揭罪證明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段規定，並以行為人責任為基礎，分別審酌被告丙○○、乙○○均各係有配偶之人，竟均不知潔身自愛，無視婚姻制度及社會善良風俗，為滿足一己私慾而為性交行為，破壞告訴人甲○○、丁○○家庭及婚姻和諧，造成甲○○、丁○○身心受創，其中甲○○心理創傷尤其嚴重，罹患憂鬱症，目前仍持續治療中，於原審中更情緒幾度激動等情，有中山醫學大學附設醫院第0000000000號函及所附甲○○病歷資料及原審審判筆錄附卷可佐（見原審易字卷第184至199、214至217頁），兼衡被告等之犯罪動機、目的、手段、情節、被告丙○○犯後坦承確有與乙○○為性交行為，惟否認知悉乙○○為有配偶之人之態度，被告乙○○犯後一再否認犯行之態度，暨被告2 人均未與告訴人等達成民事和解等一切情狀，各量處被告丙○○有期徒刑3 月，被告乙○○有期徒刑4月，並均諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1 日之標準。

並敘明：聲請簡易判決處刑書意旨另以：被告丙○○為告訴人甲○○之夫，係有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於101年5 月至6月間某日，在新竹縣竹東鎮某汽車旅館內，與被告乙○○為性交行為1 次，因認被告丙○○涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌等語。

按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

又告訴或請求乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

而刑法第239條前段之通姦罪，依同法第245條第1項規定，須告訴乃論。

經查被告丙○○被訴妨害家庭案件，聲請簡易判決處刑書意旨認被告丙○○係犯刑法第239條前段之通姦罪，茲據告訴人甲○○於104年1月7 日具狀撤回其對被告丙○○之告訴等情，有撤回告訴狀在卷足佐（見原審易字卷第129至130頁），是依上揭說明，被告丙○○所犯通姦罪部分，本應依刑事訴訟法第303條第3款之規定，為公訴不受理之判決，惟依公訴意旨，該部分若屬成立犯罪，因與前揭論罪科刑即被告丙○○所犯相姦部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告2 人均提起上訴，認原審量刑過重，檢察官亦提起上訴，以被告乙○○自始至終均矢口否認犯罪，未向告訴人甲○○道歉，於原審辯稱係為了幫丙○○出氣，才會打電話給甲○○杜撰情節云云，犯後態度不佳，原審僅論以有期徒刑4 月之刑度，實嫌過輕，不足使被告乙○○記取教訓，有違刑當其罪之比例原則，難收矯治之效，均指摘原判決不當云云。

然關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而各量處被告等法定刑內之刑，核均無量刑不當之情形。

檢察官及被告2 人上訴指摘原審量刑過輕或過重云爾，均係就原審適法之職權行使，再為爭執，核均無理由。

本件檢察官及被告等上訴並無理由，均應予駁回。

末查，告訴人甲○○雖具狀表示不同意予被告緩刑之機會，有卷附告訴人陳述意見狀可憑，然查，相姦行為，係由有配偶之雙方同意所為，違背婚姻忠誠義務，固有非是，然以刑罰介入婚姻，制裁相姦，其懲罰之代價是否有助於婚姻、家庭關係之修復，近年對此除罪化與否等議論，亦不少見，而本件被告2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，彼等因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當均知警惕，信無再犯之虞，且本案除造成告訴人甲○○、丁○○身心受創，其中甲○○甚且罹患憂鬱症，即被告乙○○亦因本案致身心受創，領有身心障礙（輕度）手冊，現仍接受治療中，有身心障礙手冊影本附卷足憑（見本院卷第84頁），而被告丙○○亦因本案提前自軍中退伍，被告等之家庭、社會生活或身心健康均已付出不小代價，亟待復原，爰認前所宣告之刑，均以暫不執行為適當，並均諭知緩刑2年，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告各向公庫支付20萬元，以啟自新，並觀後效。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林婷立
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。