臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1278,20150812,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1278號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李清溪
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第38號，中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第8617號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李清溪於民國103年2月14日上午8時許，在桃園市○○區○○路0號吳素貞經營之麵店前，因細故與李曼玉（原名李秀嬿於104年6月更名）發生口角爭執，李曼玉見吳素貞撥打行動電話報警，欲上前奪取該行動電話之際，李清溪見狀，為阻止李曼玉行為，竟基於傷害人身體之犯意，持店內之不詳物件，自李曼玉後方敲打李曼玉之後腦杓1下，致李曼玉受有頭皮之挫傷、腦震盪無意識喪失等傷害。

二、案經李曼玉訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項（證據能力部分）：㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

易言之，證人在偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告並未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。

又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號、第1253號判決要旨參照）。

本件證人即告訴人李曼玉在偵查中之證詞，卷內並無證據證明李曼玉在偵查時檢察官有不法取供之情形，且業經具結，擔保其據實陳述，告訴人李曼玉復在原審及本院到庭由被告對其行使對質及詰問權，本院認告訴人李曼玉在偵查中之證詞有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

再按下列文書，得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4分別定有明文。

卷附衛生福利部桃園醫院於103年2月14日出具之診斷證明書1件，為醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由參照）；

然查，醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；

情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高；

是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。

準此，卷附衛生福利部桃園醫院於103年2月14日出具之診斷證明書（見偵字卷第11頁），既係醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，且桃園醫院既係衛生福利部所屬，該醫院之醫師自具有公務員身分，所製作之文書自係公文書無疑。

從而，桃園醫院於103年2月14日出具之診斷證明書1件，自應認得為證據，而有證據能力。

㈢其餘本判決所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告李清溪犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告李清溪坦認有於前開時、地與告訴人李曼玉發生口角爭執，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：告訴人罵人、大小聲，我叫麵店老板娘吳素貞報警，吳素貞準備報警時，告訴人去搶吳素貞手機，我去拉開告訴人，拉開之後吳素貞才報警，告訴人聽到報警就跑了，告訴人走掉不到兩分鐘警察就來了；

我沒打告訴人，告訴人李曼玉所述不實在；

希望傳訊醫生，因為診斷書是寫頭皮受傷，我想問那個傷勢是不是當天造成的；

已報警應該要等警察來，告訴人跑掉不符合常理云云。

經查：㈠被告李清溪於上開時、地與告訴人發生口角爭執，被告叫吳素貞報警，告訴人見吳素貞撥打手機報警，欲上前奪取吳素貞手機之際，被告見狀，為阻止告訴人行為，被告究有無持店內之不詳物件，自李曼玉後方敲打李曼玉之後腦杓1下，致李曼玉受有頭皮之挫傷、腦震盪無意識喪失等傷害等情節，為本件之爭點：而被告以前詞置辯，則本件：⒈告訴人李曼玉之指訴情節，是否可採？⒉證人吳素貞之證詞，是否足為有利於被告之認定？⒊被告上開所辯部分，是否可採？為本院主要審究之重點，茲析述如次：⒈告訴人李曼玉之指訴情節，是否可採？⑴證人即告訴人李曼玉於檢察官偵查中證稱：於103年2月14日8時許，我在桃園市00區00路上的麵館內遭李清溪毆打，被告拿塑膠板凳從我背後敲打頭部1下，我就暈了抱住柱子，之後騎機車去桃園醫院就醫等語（見偵卷第22頁）。

⑵於原審審理時證稱：當天早上我前往被告的葬儀社公司討工錢，被告帶我去吳素貞的店面，後來被告叫吳素貞報警，吳素貞拿手機要報警時，我要拿吳素貞手機，被告在我後面拿凳子，我的中指碰到吳素貞的手機後，被告就拿凳子打我的後腦杓，我抓住旁邊的柱子，我的頭上下彈了一下，我就回頭看被告拿紅凳子，被告打我的時候，我回頭一看，我本來想要還手，被告就跑到我面前準備打我的額頭，我就趕快跑，後來我馬上到省立醫院去看神經內科，就診後就直接去派出所報案等語（見原審易字卷第29至30頁）。

⑶於本院審理時證稱：被告叫吳素貞報警，我想沒什麼事，只是要一點點工錢幾千元，何必動到警察；

我不想讓吳素貞打電話，吳素貞怕我抓到手機，他左手舉很高，我的中指有觸摸到吳素貞的電話時，被告打我，我的頭彈了一下，我想要打他，他避開還想要打我，我恐懼趕快騎車子跑，直接去省立醫院等語（見本院卷第32至34頁）。

⑷經核告訴人上開遭被告毆打之指訴，前後一致，且案發當天被告與告訴人發生衝突之時間係103年2月14日早上8時許，告訴人於當日早上9時6分許到達衛生福利部桃園醫院急診並開立驗傷診斷證明書（經醫師診斷受有頭皮之挫傷、腦震盪無意識喪失等傷害），僅約一小時左右之間隔，該診斷證明書所記載急診時間與被告及告訴人發生衝突之時間密接，且與告訴人指訴遭被告毆打之身體部位相符，應可認定該診斷證明書所載傷勢，與被告之毆打行為有相當因果關係，且李曼玉於就診後隨即報警究辦，其處置過程，亦與一般人遭他人傷害時報案追究責任之情形相符。

綜上，告訴人李曼玉之指訴情節，可以採信。

⒉證人吳素貞之證詞，是否足為有利於被告之認定？⑴證人吳素貞於原審審理時證稱：李秀嬿到我店裡就一直罵我，罵的很難聽，我覺得莫名其妙，後來被告要我打電話報警，李秀嬿就要搶我手機，被告把李秀嬿拉開，後來我有跟李秀嬿說我有報警，如果被告有打妳，妳不要跑，警察等一下就來了等語（見原審易字卷第30頁反面至31頁），並無陳述被告有毆打告訴人之情，惟其另證稱：（被告在把李秀嬿拉開當時，你們3人的相對位置如何？）我在打電話報警時，李秀嬿從我背後搶我手機，被告在李秀嬿的背後要把李秀嬿拉開。

（被告既然是在李秀嬿的背後，李秀嬿也是在你背後要搶你的手機，你如何看到被告把李秀嬿拉開的情形？）我的店小小的，李秀嬿在搶我的時候，我有稍微轉過去。

（你的意思是在你稍微轉過去的時候，你有看到被告將李秀嬿拉開？）是等語（見原審易字卷第31頁反面）。

⑵證人吳素貞於本院審理時證稱：於103年2月14日上午8點多，被告跟告訴人到我的店裡吵鬧，被告叫我報警，我臉向牆壁背向他們打手機，告訴人站在我背後搶我手機，被告把告訴人拉走，他說不可以對別人這樣，告訴人跟被告都在我背後等語（見本院卷第29至31頁）。

⑶綜上，證人吳素貞於撥打行動電話報警之際，告訴人係自證人吳素貞後方欲奪取該行動電話，而被告則係站立於告訴人後方，以此3人之相對位置觀之，證人無從察覺被告有無攻擊告訴人；

參以證人吳素貞係被告之友人，業據其自承在卷（見原審易字卷第31頁），衡情渠等應有相當之情誼，而有迴護被告之動機，其證言自難盡信。

是證人吳素貞之證詞，不足為有利被告之認定。

⒊被告上開所辯部分，是否可採？被告為阻止告訴人李曼玉奪取吳素貞報警之手機，持店內之不詳物件，自告訴人後方敲打告訴人之後腦杓1下，致告訴人受有頭皮之挫傷、腦震盪無意識喪失等傷害，既認定如上。

而被告猶執當日僅拉開告訴人，並無毆打告訴人等詞為辯，自屬其事後為求脫免罪責所為避責卸飾之詞，洵無足採。

另被告辯稱：已報警應該等警察來，告訴人跑掉不符常理云云，惟查，告訴人在被告友人吳素貞經營之麵店，遭被告毆打，當時除被告及吳素貞外，並無第三人在場，且警察亦尚未到場，告訴人在驚恐的情形下，急速離開現場去醫院就醫實屬合理，因告訴人當時有現實危害的情形，而告訴人離開現場亦直接到醫院，並到派出所報案，是告訴人未等警察到來，而立即離開現場去醫院就醫，符合常情。

㈡被告聲請傳喚開立診斷書之醫生為證人，惟卷附衛生福利部桃園醫院於103年2月14日出具之診斷證明書有證據能力，且記載明確，再參酌本案事證已明，上開證人核無傳喚必要，附此敘明。

㈢按審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，苟與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。

本件綜合上開事證，告訴人之前後指述並無不一致之瑕疵，佐以驗傷單所記載之傷害情形與告訴人於偵查、原審及本院審理時證述案發當日遭被告傷害之方式、受傷之部位，亦屬相當而無矛盾之處。

暨被告確有於上開時、地因與告訴人發生衝突，有傷害人之動機等卷內直接、間接證據，堪認被告確實有於上開時、地，以不詳物件毆打之方式傷害告訴人，致告訴人受有上述傷害之行為，至為明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：核被告李清溪所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

三、上訴駁回的理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告遇事不思理性處理，因生爭執竟以暴力相向，應予非難，兼衡告訴人所受傷勢，及迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，亦未有任何認錯悔過之具體表現等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告提起本件上訴，否認犯罪，仍執前詞，反覆爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當。

惟查，本件原判決就被告上訴意旨所執理由，已詳予調查並於判決理由中論述證據之取捨及如何憑以認定事實，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，被告上訴意旨徒憑己見，再事爭執，所辯如上所述，均不足採。

是本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

另檢察官以被告迄今尚未與告訴人李秀嬿達成和解，賠償告訴人所受之損害，原審僅量處拘役50日，量刑過輕為由提起上訴；

然因量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年台上字第一八九號刑事判決意旨可參）。

本件原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處拘役50日，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

是以，檢察官據此提起本件上訴，指摘原審量刑過輕，請求撤銷原審判決，為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。