臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1292,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1292號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張文賓
張龍文
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣新北地方法院 103年度易字第1473號，中華民國104年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第14051號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告張文賓、張龍文無罪，認事用法並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠依證人即賭客余炳興、李玉麟、陳世興及張偉豪之證詞可知，余炳興、李玉麟、陳世興、張偉豪購買香菸、飲料等物品均係另外自行掏腰包所購買，而非自扣案象棋盒內之零錢拿取，堪認該扣案之新臺幣（以下同） 150元確係由當晚參與賭博者，該局贏的人須投入10元或20元入象棋盒內所累積而成之抽頭金無誤；

㈡苟證人余炳興、李玉麟、陳世興、張偉豪等人為警查獲當時，僅為單純以象棋作為娛樂工具，並無任何在內賭博情事，則被告張龍文為何需要把風？在警察到場並表明身分為警察當時，被告張龍文又何需驚慌失措的立即將門關上並上鎖，甚而在警察破門而入後，更阻擋警察入內盤檢？苟被告張龍文並非在場看顧把風之人，其既未參與賭局，及參以被告張龍文於審理中自陳案發當日很累，很想睡覺等語，被告張龍文大可自行離去現場，返家休憩，為何需長時間滯留現場，並幫到場賭博之證人開門、購買物品，此等舉措均亦與常理有悖。

況被告張龍文亦迭於警詢及偵查中自承有在場把風等語，原審判決漏未審酌上情，亦未就此部分詳加說明理由；

㈢又本案為警查獲時，被告張文賓雖未在現場，然上開房屋係由被告張文賓以每月 1萬8,000元承租，且經調閱被告張文賓於101年及102年之稅務電子閘門系統資料以觀，被告張文賓於101年所得之總額僅為21萬4,560元，相當為每月薪資 1萬7,880元，被告張文賓於 102年則無所得收入，在上開情形下，被告張文賓竟以每月1萬8,000元承租上開房屋後，無償提供與其所稱之證人余炳興、張偉豪置放工具，顯與一般常理相悖。

再者，被告張文賓於審理中，上開房屋為警查獲後即已退租，房屋內原置放之工具現均移置於其實際住處內，是以工具既可放置於被告張文賓之住處內，為何又需另以高於其在 101年度每月薪資1萬7,880元之價格即每月1萬8,000元承租上開房屋，而僅作為無償提供與他人置放工具之用？又被告張文賓亦自陳其並未居住於上開房屋內，在被告張文賓對上開房屋無實際需求之情形下，仍願意花費高於其每月收入之金額承租，顯見上開房屋之使用價值顯高於被告張文賓所支出之金額，是上開房屋是否如原審判決所認定僅用以單純無償提供與余炳興等人置放工具，非無疑義；

㈣另參以證人余炳興、張偉豪於審理中均證稱其工作之工地不固定，其工具有些放在自己家中，之前也有放過朋友家等語，及證人余炳興、張偉豪均居住於蘆洲等情，足見證人余炳興、張偉豪並無需將工具放置於上開房屋內之特別理由，且相較將謀生之工具放置於第三處，須繞至放置工具即上開房屋內拿取工具後再出發前往工作而言，顯然放置於渠等之住處或交通工具上應屬較為便捷及效率之方式；

況張偉豪於審理中亦證稱其並無上開房屋之鑰匙，其要拿取工具要先連絡被告張文賓等語，在此情形下，將謀生工具放置於上開房屋內，對證人張偉豪而言，若無法聯絡到被告張文賓，即無法拿取工具去工作，衡以常情，一般人斷無可能為此行為；

㈤苟被告張文賓所承租之處所僅為單純放置工具之場所，為何需由被告張龍文在場把風、看顧進出人員？又若該處僅為提供放置工具或休息之場所，則屋內為何會放置扣案之賭具、麻將桌等物品？是被告張文賓辯稱上開房屋僅為單純無償提供給工人放置場所之地方云云，悖於情理，委不足採，堪認上開房屋係被告張文賓、張龍文二人共同意圖營利而所提供用以供賭博之場所無訛。

原審判決忽視上情，逕認被告張文賓以高額承租上開房屋，無償提供與他人使用未違反常理，其認事用法尚嫌未洽等語。

惟查：㈠被告張文賓、張龍文堅決否認有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，而證人余炳興、李玉麟、陳世興及張偉豪等人為警查獲時，在警局一致證稱：無人抽頭；

或稱贏的人隨意將錢放在象棋盒內。

故並無證人指證被告 2人有抽頭營利之行為，合先陳明。

㈡稅務電子閘門系統資料所顯示者，僅係被告張文賓之 101年及 102年負有繳稅義務之所得資料，此為一般人所週知之事，故被告張文賓上開所得資料，尚不足以顯示被告張文賓之全部所得。

被告張文賓以每月1萬8,000元承租上開房屋，無償提供與余炳興、張偉豪等人置放工具，對被告張文賓而言，亦有累積與其有工作關係之人之連繫情誼，尚難以此月租金額與其繳稅所得金額之比較，即認被告張文賓承租上開房屋係作為聚眾賭博及供給賭博場所之用。

㈢被告張文賓直承從事房屋買賣仲介，且因油漆工作關係認識余炳興、李玉麟、陳世興及張偉豪等人（見本院卷第31頁），另被告張龍文係以流動車在工地販賣飲料等物品，且因地緣關係，結識被告張文賓及余炳興、李玉麟、陳世興及張偉豪等人，渠等聚集在被告張文賓所承租之上開房屋內休憩，核與常情相符。

甚難認被告張龍文受余炳興、李玉麟、陳世興及張偉豪等人之委託外出購物，即認被告張龍文與張文賓有共同供給賭博之場所之營利意圖。

㈣被告張龍文在警詢筆錄曾記載，其在現場把風，惟經原審勘驗被告張龍文警詢錄音光碟結果：員警於開始製作筆錄後，僅係向被告張龍文確認遭查獲之時間、地點，被告張龍文並未自承係因於現場把風賭博場所而遭警方查獲；

且在員警詢問其抽頭金是何人所有、要做何用時，被告張龍文係答：抽頭金不知道哦。

他們就原本就放在那裡，我不知道‧‧‧等語。

有原審勘驗筆錄 1份在卷可憑（見原審卷第91至92頁），自難逕以被告張龍文警詢筆錄之記載，而遽認被告張龍文於警詢時有自承係在場把風，並持抽頭金幫賭客跑腿購物等不利於己之事項。

㈤更且，被告張文賓及余炳興 2人在警詢中曾供稱：均以油漆為業，其 2人亦均持有上開房屋之鑰匙（見偵卷第6頁、第8頁、第29頁、第31頁），顯然余炳興與被告張文賓關係比被告張龍文更為密切。

倘被告張龍文真係擔任把風工作，並賺取利潤，在被告張文賓不在場之情況下，自然須擔負看管上開房屋之工作，但被告張龍文竟未能持有上開房屋之鑰匙，難認被告張龍文有管理現場之情事，故尚不能以員警查獲時在旁休息之人，即為在場把風之人員。

㈥故並無證據證明被告張文賓與張龍文有共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行等情，業經原審於理由欄內詳予敘明各證據取捨之理由，並無違反論理法則及經驗法則，而對被告 2人為無罪之諭知，核無不當，應予維持。

檢察官上訴意旨，仍係原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日