臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1794,20160630,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1794號
上 訴 人
即 被 告 鍾志偉
上 訴 人
即 被 告 王紹融
上 訴 人
即 被 告 洪鈺富
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1438 號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2353號、98年度偵字第26920 號、99年度偵字第3350號、99年度偵字第8169號、99年度偵字第9398 號、99年度偵字第9998號、99年度偵字第10134號、99年度偵字第10532號、99年度偵緝字第1901號、100年度偵字第8095號、100年度偵字第8101 號、100年度偵字第9061號、100年度偵字第12206號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、被告鍾志偉上訴意旨略以：伊知錯了，因共案人當初有付新臺幣（下同）10萬元和解金，伊因家庭經濟不佳付不出來，而得到不同判刑結果，希望可以上訴再與被害人達成和解，以求輕判云云。

被告王紹融（原名王永鑫）上訴意旨略以：伊知道錯了，因共案人當初有付10萬元和解金，當時伊付不出來，得知判刑結果之差異，希望如果可以達成與被害人和解，可否輕量刑，因伊有家裡要扶養，母親、老婆、兒子經濟重擔。

希望可以與被害人達成和解云云。

被告洪鈺富上訴意旨略以：原判決以伊同意該判決引用被告以外之人於審判外之供述，惟伊對於同意作為證據後之法律效果不甚了解，又縱伊同意作為證據，而具有證據能力，原審法院仍應傳喚證人到場進行對質詰問，以保障伊對質詰問權；

退步言之，倘認定伊有罪，然伊犯後有與被害人和解之意願，希獲被害人之原諒，衡酌伊犯罪手段及其目的、整起犯罪目的、動機及手段，原審判決伊有期徒刑10月，稍嫌過重，又伊目前尚有家人須仰賴扶養，是若伊入監服刑，將致其家人陷入生活困境，為此懇請審酌上開情事，從輕量刑，以維伊及家人權益云云。

三、經查；

（一）上訴人即被告鍾志偉、王紹融、洪鈺富提起上訴均主張希與被害人和解賠償損害，以取得從輕量刑之機會云云。

惟經本院於105年1月7日通知被告3 人及被害人共132人到庭，詢問渠等有無和解意願及和解內容，被告洪鈺富到庭表示「我全部只能拿出5 萬元與告訴人和解」，惟據到庭之被害人陳宋等46人均表示「我們無法接受」、「我們同意被告賠償我們每人1萬元」等語（見本院卷第130頁），同年2月18日本院再次通知被告3人到庭，被告洪鈺富到庭表示「我只能以10萬元與我犯罪事實有關的全部告訴人和解」、「如果告訴人不同意和解，我就可能不上訴了，我1個月後可以陳報法院結果」等語（見本院卷第188 頁反面），嗣於同年3月13日又具狀要求再延展1個月讓其與被害人和解，惟至今仍未見被告洪鈺富陳報與被害人和解情形。

而被告鍾志偉、王紹融則經本院上開2 次合法通知均未到庭，迄今仍未見有以書狀或其他方式陳明與被害人和解情形為何。

經本院再於同年6月28日以電話聯繫被告3人，鍾志偉、洪鈺富部分所留電話號碼已暫停使用，王紹融部分其中2支電話號碼暫停使用，另1支電話號碼接通並表明來意後隨即遭掛電話等情，則有本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第237至239頁），由此已堪見上訴人即被告鍾志偉、王紹融、洪鈺富上訴意旨所提欲與本件被害人進行和解賠償損害云云，顯無可能。

況按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查本件原審就其刑之裁量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，核屬原審量刑職權之合法行使。

被告3人上訴所執前揭欲與被害人和解，以換取輕刑，未具體指摘原審判決有何不當或違法，顯無理由。

（二）次按刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

至於默示同意之效力，因係出於當事人等之消極不表示意見而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，原則上雖仍容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得為證據之情形」者為限。

而當事人等是否「知有不得為證據之情形」，應依案內訴訟資料為判斷，例如法官已告知，或當事人等自書類之記載已可以得知，或被告受辯護人之協助等情況，即可認為當事人等於調查證據時有「知」而不為異議之情形，既已合致於擬制同意之要件，自不容許再為爭執（最高法院101年度台上字第6378 號判決參照）。

本件原審法院於99年7 月19日準備程序時，被告洪鈺富對於起訴書證據清單所列證據方法之證據能力，已明白表示並無意見（見原審99年度易字第1438號卷三第157 頁），依此情形，被告洪鈺富顯然業已經法官告知而於調查證據時有「知」而不為異議之情形，原審判決依此情形並審酌被告以外之人於審判外之供述證據作成時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認為作為證據應屬適當，援引刑事訴訟法第159條之5規定，認為有證據能力，於法並無違誤。

被告洪鈺富未具體指明何一證據未經其同意或表示無意見，復未說明有何不諳或誤會「同意」或「擬制同意」之意思及效果，其所執前揭上訴理由，尚不足以影響原審判決本旨，亦不足認為原判決有何不當或違法。

（三）綜觀被告前揭上訴意旨，並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，依上開說明，本件上訴人之上訴均顯無具體理由而不合法律上之程式，均應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日