臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1996,20160629,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1996號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 趙忠平
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審易字第1172號，中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第6058號、104年度偵字第4977號、104年度偵字第5855號、104年度偵字第6059號、104 年度偵字第6060號、104年度偵字第6643號、104年度偵字第6748號、104年度偵字第8666號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表三編號10（被害人胡旭光部分）暨定應執行刑部分均撤銷。

趙忠平犯結夥三人以上、攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案之千斤頂、拔釘器各壹支沒收。

事 實

一、趙忠平前於民國95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第692 號判決各判處有期徒刑1年、6月，應執行刑有期徒刑1年4月，嗣經臺灣桃園地方法院以96年聲減字第4024號裁定減刑為有期徒刑6月、3月，應執行刑有期徒刑8 月確定；

復於96年間因搶奪等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第605 號判決各判處有期徒刑5月、4月，減刑為有期徒刑2月15日、2月，應執行有期徒刑4 月確定；

又於96年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第2004號判決判處有期徒刑4 月，減刑為有期徒刑2 月確定；

另於96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年審訴字172 號判決判處有期徒刑1年2月，減刑為有期徒刑7 月確定；

繼於96年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第155 號判決判處有期徒刑11月、10月，應執行有期徒刑1年8月確定；

再於96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院97年度審訴字第108 號判決判處有期徒刑11月確定；

上開各罪刑入監接續執行，於100年9月25日期滿執行完畢。

二、詎仍不知悔改，趙忠平和真實姓名年籍不詳綽號「阿春」之成年男子及另一名真實姓名不詳之成年男子，結夥三人，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於104年2月1日凌晨3時許，由真實姓名年籍不詳綽號「阿春」之成年男子駕駛懸掛竊得之車牌號碼000-0000號車牌之自小客車搭載趙忠平，及夥同另一名真實姓名不詳之成年男子，至桃園市○○區○○路00號之彩券行後，趙忠平持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足供兇器使用之拔釘器及千斤頂撬開破壞屬安全設備之鐵捲門後，進入彩券行內，竊取胡旭光所有之現金至少新台幣（下同）1、2萬元及價值共計至少10幾萬元之彩券一批，嗣為警查獲，於上開自小客車內扣得剩餘彩券66張。

三、案經胡旭光訴由桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、審理範圍：本件原審判決後被告未提起上訴，僅檢察官就原判決附表三編號10被害人胡旭光部分上訴，有檢察官上訴書及本院審判程序筆在卷可稽（見本院卷第19頁正反面、第54頁背面、第125 頁背面），故本院審理範圍僅限於原判決附表三編號10竊盜罪（被害人胡旭光）部分，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訴法第159條之1至第159條之4所定之情形，均容許作為證據，不以具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。

換言之，不論是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4 所定情形，均容許作為證據，為最高法院最近所持之一致見解。

本件被告對於以下供述證據及非供述證據，關於證據能力部分均不爭執（見本院卷第55頁背面至56頁、第126 頁正反面），迄至言詞辯論終結前亦未再就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，自均得作為證據。

三、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告對於上揭犯行於本院已為承認結夥三人竊盜之表示（見本院卷第103頁、第127頁反面）；

至被告於104 年12月15日本院行準備程序時雖曾否認有何結夥三人以上犯行，並辯稱：伊忘記了，應該是做筆錄那樣，伊也不知道，伊知道好像有兩、三個人去，應該是兩個人，因為伊去的時候會找一個人，另外一個人是朋友，伊只知道他的綽號叫紅毛，紅毛就是阿春云云（見本院卷第54頁背面至55頁）。

惟查：

（一）被告於犯罪事實所示之時間、地點，以上揭方式，竊取被害人胡旭光所有之財物等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並據證人即被害人胡旭光於警詢時之供述在卷（見偵字5855號卷第18至19頁），並有桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、自願受搜索同意書、認領保管單（具領人：胡旭光）、彩券及現場照片（見偵字5855號卷第20至30頁）可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信，此部分之事實，已堪認定。

（二）雖被告於本院準備程序時，否認有何結夥三人以上犯行，惟經本院於105年5月19日當庭勘驗被害人胡旭光於105年3月30日庭呈之記憶卡內容，勘驗結果行竊之人共有三人，有卷附勘驗筆錄及監視器翻拍照片附卷可稽（見本院卷第104至115頁），並據被告於本院準備程序及審判程序時供稱：勘驗筆錄的內容就是剛剛所看到的記憶卡播放的畫面，當天有三個人去偷，伊是進去偷的人，一個人傳送贓物，另外一個人在車上把風接應；

當時總共有三個人，一個是綽號阿春，另一人是阿春的朋友，伊不知道姓名，下車把風的人是阿春，在車上把風的人是他的朋友（見本院卷第102頁背面至103頁、第127 頁背面）。

是被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿春」之成年男子及另一名真實姓名年籍不詳之成年男子，結夥三人，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，竊取被害人胡旭光之財物，洵堪認定。

（三）被告所竊取之物品之認定如下：公訴人上訴主張：被告竊取彩券行內之彩券價值近80萬元之刮刮樂，告訴人當時遭竊之彩券非僅當時所扣之66張刮刮樂等語。

經查，經本院勘驗被害人胡旭光於105年3月30日庭呈之記憶卡內容結果，雖有被告竊取彩券、現金行為之畫面，惟無法從錄影畫面確知被害人胡旭光所遭竊之實際物品、數量、價值為何，有本院勘驗筆錄及翻拍照片可稽（見本院卷第104-115 頁）；

次查，被害人於警詢時指稱：編號057192系列共遭竊92張，編號057353系列遭竊92張（已起獲3張），每張面額新台幣200元等語（見偵字第5855號卷第19頁）；

於本院104 年11月10日準備程序陳稱：伊損失刮刮樂彩券連同現金7 萬元，共價值80萬元，刮刮樂只有66張被查獲，其它都沒有找到等語（見本院卷第45頁）；

被告於本院104 年12月15日準備程序供稱：彩券的價值應該有7、8萬元，現金應該有1、2萬元等語（見本院卷第54頁反面）；

於本院審理期日供稱：伊所偷彩券之面額加起來只有10幾萬元等語；

綜合被害人與被告上開陳述，可以相合的部分，被害人所損失之彩券價值共計至少約10幾萬元及現金至少1、2萬元。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、論罪部分：

（一）按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇係指毀越住宅、店舖或其他建築物（包括公寓、大廈內之各住戶或店舖）之門扇而言（最高法院75年度台上第873 號判決意旨參照）。

查被告上開犯行，係以拔釘器及千斤頂撬開破壞屬安全設備之鐵捲門後進入行竊，自有上述毀壞門扇之加重事由。

次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告上開犯行，其攜帶之拔釘器及千斤頂，可認該物品客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器。

且被告結夥三人行竊，亦業已詳如上述。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪。

（二）被告與某真實姓名年籍不詳綽號「阿春」之成年男子及另一名真實姓名年籍不詳之成年男子，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告前有如事實欄一所述之犯罪科刑與執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定皆加重其刑。

五、撤銷改判之理由：原審對被告關於此部分犯行論罪科刑，固非無見，惟查，本件經檢察官上訴後，告訴人指陳被告係結夥三人竊盜，並提出現場錄影記憶卡，經本院勘驗結果，本件被告係結夥三人竊盜，且所竊之財物，原審認定亦有違誤，已如前述，原判決就此部分未及審酌，自有未洽，公訴人據此提起上訴，認有理由，應由本院將原判決關於其附表三編號10（被害人胡旭光部分）撤銷改判。

又被告此部分犯行經本院撤銷後，原判決關於定應執行刑部分，即失所附麗，併予撤銷。

爰審酌被告不思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲而為本案竊盜犯行，所為殊無可取，復衡酌被害人之損失非輕，被告迄今仍未為任何賠償，被害人請求從重量刑，惟念其犯後坦認犯行，及兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值、對被害人造成之損害、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文欄第二項所示之刑。

未扣案之千斤頂及拔釘器各1 支，為被告所有，亦係供其犯本案犯行所用之物，此據被告於原審審理中供述明確，而上開物品雖均未扣案，惟依被告於原審審理中陳稱，楊梅分局應該有扣起來等語，可見上開物品應尚未滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2、3、4款，第38條第1項第2款、第47條第1項等規定，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 曾淑華
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者