臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,4,20150811,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第4號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳育寧
選任辯護人 趙君宜律師（法律扶助）
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院103 年度易字第411 號，中華民國103 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第8011號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳育寧因常至告訴人吳奉璋在新北市○○區○○路000 號經營之「卡瓦咖啡」消費，故與告訴人熟識，被告於言談中屢向告訴人稱常以投資期貨類金融商品獲利，告訴人遂主動向被告表示，希望可以各出資50% 之方式合夥投資期貨，將來損益亦各半，告訴人並利用淡水信用合作社帳號第00000000000000號帳戶，分別於民國102 年5 月21日匯款新臺幣（下同）30萬元、同月23日匯款12萬元予被告。

投資開始後，同月23日獲利2 萬6,370 元，被告隨即匯款獲利之半數1 萬3,185 元予告訴人，嗣同月24日、27日，被告因操作失利虧損14萬820 元、8 萬9,050 元，遂要求告訴人需補足保證金，告訴人即分別匯款3 萬15元（含15元轉帳費用）、1 萬15元（含15元轉帳費用），告訴人適時警覺被告每次說明虧損之金額均有差異，且虧損遠高於獲利，便請被告無庸再進行投資，並退還扣除虧損後之餘額34萬5,065 元（46萬元【30萬元、12萬元、3 萬元、1 萬元】─11萬4,935 元【7 萬410 元、4 萬4,525 元】=34 萬5,065 元），然被告僅於同月29日以匯款之方式還款12萬元，其餘22萬5,065 元餘額，被告竟意圖為自己不法之所有，侵占入己不願歸還，嗣經告訴人多次催討，被告猶置之不理，始驚覺上情，因認被告涉有侵占罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可參。

又刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件，苟行為人所持有之物非屬他人之物，即與該罪之構成要件不符而無該罪成立之可言。

另按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人之物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院19年上字第1052號、68年台上字第3146判例參照）。

四、本件公訴意旨認被告陳育寧涉有上開侵占罪嫌，無非係以告訴人吳奉璋之指訴、卷附期貨公司期貨投資損益表、告訴人帳戶存摺明細等物為其論據。

訊據被告固坦承收受告訴人匯入之42萬元款項後進行期貨交易，並有如公訴意旨所載損益，嗣僅交還其中12萬元款項予告訴人等情不諱，惟堅決否認涉有侵占犯行，辯稱：經結算損益後，伊應返還予告訴人之款項金額為22萬5,065 元，惟告訴人竟主張應返還之餘款金額尚有30萬元，伊因而拒絕返還款項予告訴人，現因伊生病無法工作經濟拮据，暫時無力償還該筆款項，惟絕無侵占犯意等語。

經查：

㈠、被告前向新北市○○區○○路000 號卡瓦咖啡店之負責人即告訴人購買小狗後，即不時前往該處消費，並於言談過程中提及現正從事期貨交易投資，告訴人因認被告操作期貨頗有獲利，遂於102 年5 月20日表示欲參與投資，約定與被告投資相同口數、條件之期貨商品，並由被告出面下單，事後損益各半，嗣依被告指示於102 年5 月21日、23日自淡水信用合作社水碓分社第00000000000000號帳戶先後匯款30萬元、12萬元至被告設於國泰世華商業銀行營業部第000000000000號帳戶內作為保證金，再經被告以填補虧損金額為由，於102 年5 月24日、27日先後自前開帳戶轉帳3 萬元、1 萬元至被告前揭帳戶等情，業分據被告供述、證人即告訴人證述在卷（原審卷第17頁、134 頁、本院卷第56頁），且有告訴人之淡水信用合作社水碓分社第00000000000000號帳戶存摺影本、國泰世華商業銀行營業部102 年11月21日國世業字第0000000000號函及所附交易明細存卷可參（見偵卷第13頁至第14頁、第67頁、第73頁），是此部分事實，首堪認定。

又證人即告訴人自承係因被告每日前往咖啡店時，在言語間不時表示投資期貨有所獲利，始決定參與投資，且其自身亦有多年投資期貨經驗，期間有虧有賺，對於期貨交易之保證金制度及運作有一定了解等語（見原審卷第136 頁至第137 頁），則告訴人對於期貨投資交易尚非陌生，對於此等投資行為本身即寓有獲利之不確定性及交易風險，理當知之甚詳。

再證人即告訴人於原審審理時另明確證稱：並未在意被告期貨交易之標的，亦未指定交易之券商等語（見原審卷第134頁背面至第135 頁背面、第137 頁），則告訴人係於具備相關常識及經驗之狀況下，自行評估風險後，始決定將本案交易全權委由被告處理之事實，同堪認定。

㈡、公訴意旨雖以被告迄未將告訴人匯入之保證金扣除虧損款項後之22萬5,065 元返還告訴人為據，主張被告涉有侵占罪嫌云云。

惟查：⒈被告係透過地下期貨交易網站進行期貨商品交易，營業員為王家豪，告訴人匯入之42萬元款項乃係進行期貨交易所需之保證金，且被告收受該筆款項後，確實下單操作期貨商品交易，並於102 年5 月23日將當日獲利總和2 萬6,370 元之半數即1 萬3,185 元匯入告訴人帳戶等情，除據被告供述明確，並有被告使用之地下期貨交易網站所提供之102 年5 月27日「主力理財教學系統後台」列印資料、道瓊期貨指數交易明細列印資料、告訴人前揭帳戶存摺影本、國泰世華商業銀行營業部102 年11月21日國世業字第0000000000號函及所附交易明細等在卷可資佐證（分見偵卷第13頁至第14頁、第16頁、第21頁、第67頁、第72頁），且互核相符。

而偵查檢察官於102 年10月22日偵訊時，透過被告提供之行動電話門號聯絡卷附道瓊期貨指數交易明細列印資料上所示「服務人員：王家豪」，接話者亦表示該處係第一金融公司，並稱王家豪現不在公司內等語（見偵卷第56頁），足見被告供稱透過地下期貨交易網站營業員王家豪進行期貨交易，且確已依約將前述42萬元款項供作期貨交易保證金使用，而有交易等情，並非無據。

⒉次查，102 年5 月24日虧損金額實係14萬820 元、102 年5月27日虧損金額則係8 萬9,050 元，因被告認為告訴人當時經濟狀況欠佳，就102 年5 月24日之虧損部分，僅要求告訴人負擔其中4 萬元，嗣於102 年5 月27日即遭告訴人通知終止投資等情，有被告供述、前揭道瓊期貨指數交易明細列印資料存卷可參；

又告訴人雖於102 年5 月24日、5 月27日分別轉帳3 萬元及1 萬元至被告帳戶，卻未續行處理102 年5月27日虧損部分，即要求被告將保證金42萬元全數歸還，此據告訴人證述在卷（原審卷第135 頁反面），是以斯時雙方猶有投資損益尚待結算，亦堪認定。

雖證人即告訴人於原審審理時，主張對於102 年5 月24日有所虧損並不知情，而認其交付之4 萬元乃係102 年5 月27日之虧損云云（見原審卷第138 頁背面），惟衡諸常情，告訴人當無預知102 年5 月27日之交易會發生虧損，並提前於102 年5 月24日提前匯入部分款項以填補虧損金額之理。

況告訴人於原審審理時稱係於收受獲利之隔日（即102 年5 月23日），經被告要求匯入款項補足虧損金額，始於102 年5 月24日、5 月27日匯款合計4 萬元等語（見原審卷第134 頁），益見該筆合計4 萬元之款項，應係用以填補102 年5 月24日交易之損失甚明，是以證人即告訴人上開主張，容有誤會，無可採信。

⒊由上以觀，被告在雙方尚有投資損益未經結算之情況下，先行於102 年5 月29日將部分保證金餘款12萬元轉入告訴人上開帳戶，有告訴人存摺影本可資佐證（見偵卷第14頁），嗣因認告訴人主張伊應再返還30萬元保證金，卻就102 年5 月27日之虧損略而不提之舉並不合理，始遲未將所餘保證金交予告訴人，核與常情並不相違，實難認其有何侵占保證金之主觀犯意。

⒋至於被告於原審103 年9 月25日準備期日時，雖已與告訴人達成調解，並承諾於103 年10月9 日前償還告訴人餘款22萬5,065 元，有調解紀錄表存卷可參（見原審卷第29頁），嗣卻未能履約，固有積欠告訴人該筆款項未還之實，然此係因被告於案發後迄今，屢有身心狀況不佳之情事，先後於102年8 月20日至9 月24日、102 年10月7 日至11月13日、102年12月26日至30日、103 年3 月21日至4 月1 日、103 年7月2 日至8 月2 日多次在振興醫院精神科住院以接受治療，致其無法工作謀生，陷於財務困窘之狀況，而未能償還後續保證金之餘款，有該院103 年9 月26日103 振醫字第0000000000號函及所附身心內科門診紀錄、精神科出院病歷摘要等在卷可資佐證，是被告顯係另有隱情，而一時未能償還上開款項，尚難僅以被告遲未還款之客觀情狀，遽認其主觀上有何侵占或背信之不法意圖。

況告訴人係與被告約定由被告出面下單，事後損益各半，其將前揭款項匯入被告上開帳戶後，該筆款項自已移轉至被告帳戶而成為被告存款之一部，則被告持有或處分其帳戶內之存款，亦難認係持有或處分他人之所有物，而與刑法侵占罪必以行為人持有之物係屬他人之物之構成要件有違。

且經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，被告依約為期貨交易，損益與告訴人各半，如前所述有獲利有虧損，尚難認被告有何違背任務之行為。

準此，縱被告與告訴人事後就如何結算投資款項乙節有所爭執，亦僅屬民事上之債務糾紛，而無成立侵占或背信罪責之餘地。

㈢、綜上所述，本件依卷內所存之證據，並無從認定被告有檢察官所指前述侵占之犯行，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。

原審調查後同此認定，判決被告無罪，並無違誤。

五、檢察官不服原判決，上訴略以：㈠被告於102 年5 月29日以後，經告訴人多次催討，猶置之不理，被告亦知悉上開款項係告訴人所有、現在被告所持用之帳戶內，則被告自告訴人催討時起，自負有返還之責任，卻拒未返還，原審認被告陳育寧現今經濟拮据、暫時無力償還該筆款項，逕認無侵占犯意，非無疑義。

㈡觀諸被告對告訴人提出之對帳單，其上所載之投資口數、金額，均與被告於警詢、偵查及審理中之歷次辯稱內容未有相符，尚難認被告確實將上開告訴人所匯入之42萬元，全數供作投資期貨之用。

㈢被告持有或處分其帳戶內之存款，其部分仍係告訴人所匯入之款項，縱認非持有或處分他人之所有物，而與刑法侵占犯行未合，然此行為有無符合本人即告訴人之委託事務、是否全數用於原審認定之投資關係，即是否另該當刑法背信罪之構成要件，此與刑法侵占犯行有基本社會事實同一關係，原審似未明確論述云云，執此指摘原判決不當。

惟查：

㈠、刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。

審酌被告係因如何結算投資款項乙節與告訴人有所爭執，且現今經濟拮据，始未返還告訴人上開款項，被告復於雙方投資損益未經結算之情況下，先行返還12萬元，自難認被告有何侵占之犯意，已如前述，則檢察官以事後被告民事上負有返還之責卻拒未返還等情，推認被告具有刑法上侵占罪之主觀犯意，尚非可採。

㈡、如前所述，被告主觀上並無侵占之犯意，客觀上確有投資期貨交易並告知告訴人投資損益，且被告並非持有或處分他人之所有物，自難論以侵占罪責。

檢察官固認被告未將告訴人所匯入之42萬元，全數供作投資期貨之用，惟檢察官僅謂被告不願歸還告訴人投資款項，而依檢察官所舉證據及卷內資料，仍未能使本院認定被告有擅自處分自己持有他人所有之物或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人之行為，自亦難認被告有何侵占犯行。

㈢、又按隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人。

該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。

縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符（最高法院28年滬上字第31號刑事判例參照），是起訴意旨既認被告與告訴人係以各出資50% 之方式合夥投資期貨，告訴人並將投資款項交給被告出面下單，該款項即由被告取得所有權。

而被告依約為期貨交易，損益與告訴人各半，並曾依約將獲利款項匯入告訴人帳戶，縰其後投資有所虧損，亦屬交易之風險，尚難認被告有何圖自己或第三人不法之利益或損害本人之利益而違背任務之行為。

是本件係民事上之糾紛，被告固有返還告訴人出資之民事責任，然檢察官認被告處分者仍係告訴人之款項或有刑法背信罪之疑義，均非可採。

㈣、綜上所述，上訴意旨所指摘各點，依前揭各節說明，仍無法使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日