臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,107,20150811,2

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第107號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 涂志君
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1950號，中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第1350號、第2103號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

涂志君犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年柒月；

又犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

上開得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑伍年，並應履行附表所示事項。

事 實

一、涂志君於民國100年5月初某日，與友人張家瑜、吳東榮及邱元銘合夥投資新北市○○區○○街000巷0弄0號5樓之不動產，而由吳東榮擔任登記名義人，並出資新臺幣（下同）150萬元，張家瑜亦出資150萬元，涂志君及邱元銘則共同出資150萬元，並由從事代書業務之涂志君負責該不動產買賣之契約簽訂、過戶登記及裝潢整修工作，張家瑜則另支付50餘萬元予涂志君支付裝修及雜支費用。

後因張家瑜欲單獨買下前揭不動產，乃透過涂志君向吳東榮洽談磋商該不動產買賣事宜，並承諾支付100萬元之頭期款予吳東榮，商議既定，張家瑜本欲以直接轉帳之方式匯款予吳東榮，但涂志君稱應以現金支付之方式為之，張家瑜遂於100年5月23日下午1時30分許，在其所經營之家如科技有限公司內（下稱家如公司，位於新北市○○區○○○街000巷0號），將發票人為家如公司、支票號碼JG0000000號、面額100萬元之支票1張交付予涂志君，請涂志君至銀行兌現後轉交予吳東榮，作為購屋頭期款，然涂志君竟意圖為自己不法之所有，於同日至台北富邦商業銀行五股分行，兌現該支票而提領持有該100萬元後，以易持有為所有之意思將該款項據為己有，並持以至澳門某不詳賭場花用殆盡。

嗣因吳東榮聯繫張家瑜稱未收到該頭期款100萬元，張家瑜去電質問涂志君後，始悉上情。

二、涂志君另於100年9月1日，受其友人蕭綉華委託辦理蕭綉華所有房地不動產（位於新北市○○區○○街00巷0弄0號）之抵押借款事宜。

涂志君乃尋得可提供資金之對象吳秀芳，而與吳秀芳為前揭房地抵押貸款磋商時，明知蕭綉華並未授權其於借款過程中得以蕭綉華名義簽發本票作為擔保，竟基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，於100年9月7日某時許，在不詳地點，未經蕭綉華之同意，偽簽蕭綉華之署名、並偽以按捺蕭綉華之指印，而簽立票號452673號、金額250萬元、發票日100年9月7日之本票1張，並持該紙偽造本票向不知情之吳秀芳行使之，以示擔保還款之意，而以蕭綉華之名義向吳秀芳貸得250萬元。

涂志君取得前開借款後，本應全數交予蕭綉華，惟其竟意圖為自己不法之所有，僅於100年9月9日及同年月14日，分別匯款30萬元、97萬元（已預扣3萬元之利息）至蕭綉華所申請開立之第一商業銀行帳戶內，而將剩餘貸得之款項120萬元以易持有為所有之意思，予以侵占入己，而未交付予蕭綉華。

嗣經蕭綉華屢次催款，涂志君均未如期交付款項，復音訊全無，蕭綉華遂向涂志君原先聲稱之貸款對象上海商業儲蓄銀行新莊分行詢問，始悉涂志君並非將其房地向銀行申請抵押貸款，遂再調閱地籍資料後，乃知悉其房地之抵押權人即債權人為吳秀芳，而經聯繫後，與涂志君、吳秀芳於100年12月22日（起訴書誤載為23日，茲予更正）晚間某時許在蕭綉華住處為三方協商，並據吳秀芳提示上開本票交予蕭綉華後（嗣後該本票正本復經涂志君取走並當場撕毀丟棄），蕭綉華始悉上開遭偽造有價證券及侵占情事，報警究辦而查悉上情。

三、案經張家瑜及蕭綉華分別訴由新北市政府警察局三重分局、新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本院以下援引之非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第131頁背面至第139頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍，而該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、關於侵占告訴人張家瑜100萬元及以告訴人蕭綉華名義偽造本票部分；

此部分事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷二第136頁、第142頁），並於本院審理時表示無意見（見本院卷第140頁至第141頁），核與證人即告訴人張家瑜、蕭綉華、證人吳東榮、邱元銘、家如公司會計人員張斐惠、吳秀芳於原審審理時之證述情節相符（見原審卷一第94頁背面至第112頁、第202頁背面至第207頁，原審卷二第73頁背面至第76頁、第101頁第至第106頁、第107頁至第111頁），復有被告與告訴人張家瑜之100年6月13日借據影本（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵緝字第454號卷第26頁）、家如公司對帳單查詢資料（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第12608號卷第4頁）、家如公司票號JG0000000號支票影本（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第12608號卷第17頁）、臺灣房屋仲介股份有限公司103年1月7日台函字第0000000號函暨所附新北市○○區○○街000巷0弄0號5樓房地之不動產買賣契約書影本（見原審卷一第63頁至第67頁）、板信商業銀行集中作業中心103年6月16日板信集中字第0000000000號函暨所附被告新莊分行帳戶交易明細（見原審卷一第137頁至第138頁背面）、板信商業銀行集中作業中心103年7月9日板信集中字第0000000000號函暨所附轉帳存入傳票影本及支票正反面影本（見原審卷一第194頁至第197頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司五股分行103年6月17日北富銀五股字第00 00000000號函暨所附家如公司支存帳戶交易明細（見原審卷一第142頁至第143頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司五股分行103年7月22日北富銀五股字第0000000000號函暨所附家如公司活存帳戶交易明細（見原審卷一第228頁至第235頁）、家如公司票號JG0000000號支票領款簽收單影本（見原審卷一第178頁）、偽造之票號452673號、金額250萬元、發票日100年9月7日之本票影本（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第6845號卷第38頁）、被告書寫之「蕭綉華」字跡1紙（見臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第1350號卷第57頁）存卷可佐，足見被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

二、關於侵占告訴人蕭綉華120萬元部分：

（一）訊據被告涂志君固坦承有向吳秀芳借款250萬，並僅將其中130萬元給予蕭綉華，但否認有侵占犯行，辯稱：250萬元係伊出面向吳秀芳借的，伊就把130萬元交給蕭綉華，剩下的120萬元蕭綉華同意借給伊，後來蕭綉華打電話跟伊說沒有錢，所以想要把120萬元要回去云云。

惟查：1.被告涂志君於原審供承：我現在願意就起訴書所有的事實認罪等語（見原審卷二第136頁），於本院雖一度否認侵占犯行，並辯稱如前，但於本院104年7月28日審判程序時就本件犯罪事實表示無意見（見本院卷第141頁），參以證人即告訴人蕭綉華於原審證稱：「100年9月9日及14日，被告分別匯款30萬及97萬到我的帳戶給我」、「我後來知道設定人是吳秀芳，我後來就有去找她，並說明我只有拿到130萬，且當我知道我被設定250萬，我有打電話給涂志君，要求他把120萬還給我，涂志君說120萬先借他，分兩筆還我，要先還我60萬，但後來都沒有還我，電話也不接」、「102萬是在我發現被設定之後，打電話跟他要其他的120萬，他才跟我說要先借給他」等語（見原審卷二第107頁、第109頁），足見被告涂志君以告訴人蕭綉華名義向吳秀芳貸得250萬元後，僅分別於100年9月9日及同年月14日匯款30萬元、97萬元（已預扣3萬元之利息）給予蕭綉華，剩餘120萬元未先得告訴人蕭綉華同意，即納為己用而未交給予蕭綉華，其就此部分確有侵占犯行。

2.被告涂志君雖辯稱如前，但依上開告訴人蕭綉華證詞可知，被告涂志君係因告訴人蕭綉華發覺其未將剩餘120萬元交付後，始向告訴人蕭綉華借款該120萬元，是尚不得已事後向告訴人蕭綉華請求借款，即解免其罪，被告涂志君上開所辯，不足為採。

3.至告訴人蕭綉華固於本院陳稱：被告涂志君沒有經過其同意去跟吳秀芳借錢，也沒照其意思把土地房子向銀行貸款，更沒經過其同意去設定給吳秀芳，認為被告涂志君是詐欺云云。

惟告訴人蕭綉華於原審證稱：「（被告有沒有跟你說他幫你去銀行辦，但因為你的資力不好，所以沒有辦法辦，所以要先向私人借款，存進去戶頭裡，才能幫你辦？）有，他是這麼說。

（在100年9月初被告曾否帶一位吳秀芳到你昌明街的房屋看房子？）有去看，我當時就有問吳秀芳是那家銀行的，她說他不是銀行的人」等語（見原審卷二第107頁、第108頁背面），參以證人即當時任職上海商業銀行新莊分行之郭博文於原審證稱：我的印象中被告應該是有拿告訴人的房地來向我們詢問是否貸款等語（見原審卷二第78頁），證人吳秀芳於原審證稱：「被告有於100年9月時帶我去蕭綉華家那邊；

蕭綉華有問我是不是銀行，我跟她說是民間，不是銀行」等語（見原審卷二第101頁背面），可見告訴人蕭綉華對於被告涂志君係向私人借款之事，並非毫不知情，是告訴人蕭綉華認為被告涂志君是詐欺云云，尚有誤會。

4.此外，並有告訴人蕭綉華之第一銀行金如意綜合管理帳戶存摺封面及內頁影本（其內載有100年9月9日及同年月14日匯款30萬元、97萬元之紀錄）附卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第6845號卷第6頁至第7頁）。

（二）據上，被告涂志君此部分犯行明確，其上開所辯，不足為採。

三、被告涂志君行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。

修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。

參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權，惟如被告所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎被告之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件被告涂志君，應適用修正後之刑法第50條規定。

四、按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪；

又刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。

故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。

（最高法院52年台上字第1418號、42年台上字第402 號判例意旨參照）。

查被告涂志君受託為告訴人張家瑜轉交購屋頭期款，卻擅自將之侵吞入己；

又受託為告訴人蕭綉華對外借款，卻將所借得之部分款項挪為己用，顯見其就上揭頭期款及借款，均係基於與告訴人張家瑜、蕭綉華間之委任契約而持有，並於持有關係持續中據為己有。

是核被告涂志君所為，就犯罪事實一，係犯刑法第335條第1項之侵占罪；

就犯罪事實二，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、同法第335條第1項之侵占罪，其偽造「蕭綉華」簽名、署押之行為，係偽造有價證券之階段行為，而行使偽造有價證券之低度行為，為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告涂志君雖持偽造本票向證人吳秀芳行使以供作借款之擔保，然被告涂志君本即受告訴人蕭綉華委託代為對外借款，且證人吳秀芳於出借款項之時亦知悉實際借款人係告訴人蕭綉華，並無誤認之情，被告涂志君事後固私自挪用部分借款，然於100年12月22日三方協商時亦坦然承擔債務，並無逃避之意，此為被告涂志君、告訴人蕭綉華以及證人吳秀芳所供述一致，並有上揭100年12月22日之借據影本存卷可考（見原審卷二第124頁），足見被告涂志君僅係於借款之時因便宜行事而以告訴人蕭綉華名義偽造本票，並無以此方式向證人吳秀芳訛取款項之不法所有意圖，與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件尚屬有別。

被告涂志君所犯上揭三罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、偽造有價證券罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，然同為偽造有價證券之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有價證券販售圖利，甚或僅止於作為清償債務之擔保或清償債務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨參照）。

查被告涂志君因受告訴人蕭綉華之委託對外借款，因便宜行事，未得告訴人蕭綉華之同意而擅自以其名義簽發本票，惡性並非重大，且被告事後已知坦承犯行，並與告訴人蕭綉華達成和解，有告訴人蕭綉華書立之聲明書在卷可參（見原審卷二第94頁），衡情如就被告涂志君所犯偽造有價證券部分科以法定最低刑度之刑，仍嫌過重，客觀上尚足以引起一般人的同情，有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告涂志君所犯之偽造有價證券罪部分，減輕其刑。

六、原審認被告涂志君上開犯行明確，予以論罪科刑，並諭知緩刑，固非無見。

惟按刑事被告是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。

查關於被告涂志君侵占告訴人張家瑜100萬元部分，雖經告訴人張家瑜同意原審諭知被告涂志君緩刑，但其曾向原審表示希望能拘束被告涂志君依新北市○○區○○○○○000○○○○○000號調解書所載之條件履行，且被告涂志君於103年11月13日本案辯論終結後，並未按時於約定之103年11月20日給付1萬5千元給予告訴人張家瑜，雖事後已有補給，惟已可見被告涂志君確有遲延履行之情事，是原審未及審酌於此，僅單純諭知被告涂志君緩刑5年，而未將上開調解書之內容命為緩刑條件，尚非適法。

公訴人以此為由，指摘原判決不當，為有理由。

原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告涂志君擅自侵吞告訴人張家瑜委託其轉交之頭期款以及代告訴人蕭綉華對外所借得之部分款項，背棄他人之信任，極屬不該，然考量其犯後終知坦承犯行，且與告訴人張家瑜、蕭綉華均已達成和解，有聲請撤回告訴狀、新北市新莊區調解委員會調解書存卷可考，目前在履行和解條件中，態度尚稱良好，又被告涂志君僅係因一時便宜行事而偽造告訴人蕭綉華名義簽發之本票1紙，動機尚非惡劣，且對於交易秩序之危害非鉅，復考量被告涂志君犯罪之目的、手段、素行以及其專科畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其所犯侵占罪（兩罪）所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準。

七、被告涂志君前因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法院83年度易字第6993號判決判處有期徒刑3月，於84年2月27日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是審酌被告涂志君業已坦承犯行，並與告訴人張家瑜、蕭綉華達成和解，且已償還告訴人蕭綉華債務，此據告訴人蕭綉華陳述在案（見本院卷第117頁背面），而蕭綉華所有房地不動產（位於新北市○○區○○街00巷0弄0號）之抵押權登記亦經塗銷，有異動索引查詢資料、土地登記申請書、債務清償證明書、他項權利證明書在卷為憑（見本院卷第104頁背面、第109頁、第110頁、第111頁），諒經此偵審及科刑教訓，應知所為非是，當無再犯之虞，本院認前開被告涂志君所犯各罪宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文第2項所示之緩刑期間，以啟自新。

又因被告涂志君有遲延給付告訴人張家瑜約定款項之情事，有如前述，是為督促其遵守調解條件，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告涂志君應依其與告訴人張家瑜調解書之內容，履行該調解條件（即如附表所示）。

再者，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，該條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

至公訴人雖請求命被告涂志君於緩刑內付保護管束，惟被告涂志君雖有遲延給付告訴人張家瑜約定款項之情事，但其事後均有補給，於本院審理時，告訴人張家瑜亦明確已表示被告涂志君目前有照和解條件履行（見本院卷第141頁背面），又被告涂志君已償還告訴人蕭綉華債務，且蕭綉華所有房地不動產之抵押權登記亦經塗銷，應無緩刑另附保護管束之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第335條第1項、第201條第1項、第59條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
偽造有價證券罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
侵占罪部分不得上訴。
書記官 章大富
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第201條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│被告涂志君緩刑期間應履行之事項                        │備        註│
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│涂志君應依其與告訴人張家瑜調解書（新北市新莊區調解委員│左列調解書見│
│會102年民調字第418號）之調解內容第一條第三款履行，即涂│本院卷第17頁│
│志君自103年6月20日起至117年6月20日止，分169期（月）給 │。          │
│付，每期（月）20日前給付新臺幣（下同）1萬5千元整；117 │            │
│年7月20日給付1萬2千元整；至清償畢止。以上分期一期未給 │            │
│付，視為全部到期。                                    │            │
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