臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1136,20150805,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1136號
上 訴 人
即 被 告 林銘彥
指定辯護人 楊傳珍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第504號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第10304號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林銘彥未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。

事 實

一、林銘彥知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，惟於民國102年3月間某日，在雅虎奇摩拍賣網站連結至賣家位於露天拍賣網站，利用問與答留下電話號碼方式與賣家聯繫，後林銘彥與網拍成年賣家達成1把槍枝新臺幣（下同）2萬元之合意，渠等謀議既定後，因擔心直接交付組裝完成之槍枝風險過大，故約定分4次給付款項及槍枝零件，渠等先相約於新北市林口區某處見面，由林銘彥交付1萬元；

4、5天後，渠等再次相約於新北市林口區某處，由賣家交付以報紙包裝之槍枝上座及下座，翌日再相約於新北市林口區某處，由林銘彥再度交付1萬元尾款，賣家則於取得款項之翌日與林銘彥相約於新北市林口區某處，並交付槍管及贈送之口徑直徑8.0±0.5mm具有殺傷力之非制式子彈共7顆（其中2顆子彈遭林銘彥友人取走並遺失，剩餘5顆經鑑定試射完畢而滅失），林銘彥取得上開物品後，將槍管組裝後即成可發射適用子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並將上揭槍枝與子彈置於其位於新北市○○區○○路000號3樓住處內之儲藏室，林銘彥即於斯時起未經許可而持有之。

後林銘彥因遭通緝，不敢住於前揭住所，遂將上開槍枝與子彈移至車號000-0000號自用小客車駕駛座下方腳踏墊內，復於103年5月15日凌晨4時許，林銘彥駕駛上開自用小客車行經臺北市○○區○○街000巷00號前，因民眾報案且形跡可疑為警攔檢盤查，林銘彥在有偵查犯罪職權之員警尚未發覺其持有上開槍枝與子彈前，即向警方自首，並同意員警搜索其停放於路旁之上開自用小客車，主動引導警方在車內駕駛座下方腳踏墊內找出上開槍枝與子彈，當場扣得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之非制式子彈5顆等物。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官於本院準備程序時表示同意作為證據，上訴人即被告林銘彥經合法傳喚未到庭，其辯護人對上開證據亦表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審坦承不諱（見偵卷第79-81頁，原審卷第61、72頁），且上開槍枝及子彈確係自被告遭攔查時所駕駛之車號000-0000號自用小客車駕駛座下方腳踏墊內查扣等情，亦經證人即查獲員警廖國棟、顏英全於原審證述明確（見原審卷第61-68頁），此外，另有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、查獲照片、扣案物照片及臺北市政府警察局大安分局103年7月16日北警安分刑字第00000000000號函暨所附臺北市政府警察局鑑驗書在卷可稽（見偵卷第14-18、24-33、82-84頁）。

復有上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈5顆（口徑直徑8.0±0.5mm）扣案可資佐證。

又扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局分別依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑手槍1枝係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力；

送鑑子彈均認非制式子彈，由金屬彈殼組成直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，試射後均可擊發，認具殺傷力等情，有該局103年6月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附採證照片、103年11月7日刑鑑字第0000000000號函存卷可考（見偵卷第71頁，原審卷第39頁），從而，被告之自白內容與事實相符，堪以採信。

本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又被告自102年3月間某日起，迄至103年5月15日為警查獲時止，持有上開改造手槍及子彈之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應各論以單純一罪。

被告以一繼續持有行為，同時持有上開改造手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

另被告前於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第595號判決判處有期徒刑3年6月，上訴後，經本院以95年度上訴字第1067號判決駁回上訴確定；

復於95年間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣雲林地方法院以95年度虎簡字第336號判決判處有期徒刑2月確定；

又於97年間因違反藥事法案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴緝字第5號判決判處有期徒刑6月確定，上開3案再經臺灣士林地方法院以97年度聲字第1107號裁定應執行有期徒刑4年確定，於97年2月19日入監，於100年4月21日縮短刑期假釋出監併付保護管束，並於100年11月30日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷足考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

再按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。

查本案查獲過程，證人顏英全於原審證稱：「（問：請你詳述你們盤查該名駕駛的經過情形？）攔下車輛之後，我們就請駕駛拿出身分證，駕駛說沒有帶，駕駛自己說是通緝犯，我們就問駕駛是什麼通緝犯，駕駛說是毒品通緝犯，我們就問駕駛身上有什麼東西，駕駛從口袋拿出一包說是海洛因毒品的東西，我們就問駕駛車上還有沒有什麼東西，駕駛用台語說車上有槍，我們那時候以無線電請其他警力支援，一些人就戒護駕駛，一些人搜索車上的東西，在駕駛座的腳踏墊有看到一把槍；

（問：你剛剛說被告有用台語說車上有槍，被告有無說槍枝放在那裡？）有，那時候我們有問被告槍枝放在那裡，被告說在腳踏墊下，我們那時候有錄影，在我們翻起腳踏墊時發現有槍枝；

（問：被告有在你們還沒有發覺有槍枝之前，有主動告知警方？）對，那時候我們有問被告，被告講了之後我們去查證，確實有一把槍；

（問：當時你們主觀上已經有懷疑被告車內有違禁品，或是只是例行性的詢問被告車上有沒有違禁品？）例行性詢問，我們是在被告拿出毒品後，例行性問被告車上還有沒有東西；

（問：你們當時主觀上並無法確認也不知道車上有沒有違禁品，是被告主動提及之後你們才產生車上可能有違禁品這樣的懷疑，是否如此？）被告拿出毒品出來之後，我們當然會懷疑車上有沒有其他違禁品、毒品，所以才會問被告車上有沒有其他的東西；

（問：在被告告訴你們車上有槍枝時，你們有無懷疑車上有槍枝？）我沒有懷疑到槍枝上，懷疑有毒品的機會比較大；

（問：你們詢問被告車上還有什麼物品時，被告當時說什麼？）被告台語說車上有『鐵仔』；

（問：依照被告當時陳述，車上有『鐵仔』，就你的認知車上可能有哪些物品？）完整的槍；

（問：你在攝影存證的過程中是否從被告下車接受臨檢到支援警力搜索車輛的過程，整個全程參與並攝影？）是從確認被告身分開始到整個搜索完畢，我都是跟著現場支援警察行動並攝影，在前階段支援警察尚未到場，跟被告確認身上及車輛有無違禁品時，我也全程在場觀看並攝影」等語（見原審卷第65-68頁）；

另證人廖國棟於原審證稱：「（問：當時你在問被告的時候，被告有無主動說他是有被通緝，然後告知你們在車上駕駛座的踏墊下有手槍？）被告下車時有跟我們說他通緝中，我們依法查證，被告當時沒有告知車上駕駛座踏墊下有槍枝，手槍是我們附帶搜索時發現的；

（問：是如何得知被告的車輛上的手槍是在腳踏墊下方查獲？）當時我們也不知道手槍在那邊，是附帶搜索的時候才搜索到的；

（問：對於被告說是被告主動告訴你們車輛有槍彈這件事，有何意見？）我們是發現被告是通緝犯，搜索被告身體、皮包、皮夾，再搜索被告的自小客車，所以不是被告主動告訴我們車輛有槍彈的；

（問：有無可能是在搜索的過程中尚未發現槍彈之前，被告主動告訴當時執行勤務的你以外的其他警察車內的槍彈？）有這可能性，但是我並沒有聽到被告所說的被告主動告知我們車輛有槍彈的情形；

（問：在搜索的過程當中，被告人在何處？）被告一直跟隨搜索人員旁邊，被告有被我們帶著走來走去，被告有跟著顏英全，也有跟著我走」等語（見原審卷第61-62、64頁），是由證人顏英全、廖國棟之上開證述可知，證人顏英全係從確認被告身分至搜索完畢全程跟隨現場支援員警行動並攝影，自應以其證述較為可採。

且被告在查獲員警未掌握確切證據認定被告確有本案犯行或事涉相關持有槍枝罪嫌前，即主動坦認車上放有「鐵仔」，使員警主觀上得以知悉車上藏有槍、彈，被告所為符合自首之要件，又被告引導警方找出上開槍枝及子彈，並經警當場扣得上開槍枝及子彈，亦即，被告係主動自首並報繳其所持有之槍枝及子彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告於前揭時、地為警盤查時，在有偵查犯罪職權之公務員未知悉其未經許可，持有上開槍枝及子彈，即主動向員警自首本案犯行，並引導警方找出上開槍枝及子彈扣案，所為合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之要件，已如前述，原判決認與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定不符，尚有未洽。

被告執此為上訴理由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈係屬高度危險之管制物品，非經主管機關許可不得擅自持有，詎被告率爾購入並持有上開槍枝及子彈，足見其守法觀念淡薄，且對社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，犯罪所生之危害非輕，所為非是，惟念其犯後終能坦承犯行，表達悔意，並考量其本案持有扣案槍彈之期間，且無證據證明被告曾持之為犯罪行為，兼衡其所持有槍枝之數量僅有1把，及其動機、目的、素行，暨其教育程度為高職畢業、家境小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。

扣案具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至扣案直徑8.0±0.5㎜之非制式子彈5顆，經刑事警察局鑑定試射後，已失其效能而不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此說明。

六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴
法 官 張永宏
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔣忠興
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。