臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1175,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1175號
上 訴 人
即 被 告 郭鴻斌
選任辯護人 張智超律師（扶助律師）
上列上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴緝字第51號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第4729號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○與甲○○（於民國88年10月25日至101年9月11日期間曾改名為：林展）為朋友關係，因知悉甲○○及其妻丙○○（後改名為：丙○○）與真實姓名年籍不詳、綽號「披頭」之成年男子有會款處理爭議，認為有機可乘，乃邀同吳慶賢（業經臺灣臺北地方法院以85年度訴字第409號〈下稱原審另案〉判決共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物之盜匪罪，判處有期徒刑7年，雖經提起上訴，亦經本院以85年度上訴字第2347號〈下稱本院另案〉判決上訴駁回確定），及另名真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男性友人碰面後，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，謀議由吳慶賢及「阿忠」藉詞「披頭叫我們來商討會錢事宜」，誘使甲○○夫婦同意二人進入住處後，向其等強盜財物等情，丁○○因礙於與甲○○熟識，不便直接出面，乃指示吳慶賢聽命「阿忠」伺機行事，其則在外把風接應。

三人謀議既定，於84年8月11日9時許，由丁○○駕車搭載吳慶賢、「阿忠」駛抵臺北市○○區○○○路000號後，即由吳慶賢與「阿忠」以上開藉口誘使丙○○同意二人進入位於上址3樓之住處，吳慶賢便依「阿忠」之指示，以「阿忠」自備之繩索（未扣案）將丙○○綑綁於臥室，「阿忠」則持自備之一把與手槍相仿之黑色物品（未扣案，因材質不明，無證據證明是否屬於兇器）脅迫甲○○，將其強押至浴室以繩索（未扣案）綑綁並毆打之，致甲○○右後褲袋內之皮包1只（內含現金約新臺幣〈下同〉5萬5,000元〈起訴書誤載為5萬元〉、醫院掛號證數張及甲○○之父○○○之身分證1張）掉落地上，在甲○○不能抗拒之情況下，任由綑綁連女完成後、走至浴室之吳慶賢，將該皮包拾起後交付「阿忠」；

「阿忠」復至丙女被綑綁所在之臥室，持備藏之硫酸1瓶（未扣案）對丙○○恫稱：「我們現在跑路，妳有多少錢拿出來，如果不信，我現在手上這瓶硫酸妳可以先試試看」等語，以此強暴、脅迫之方式至使丙○○不能抗拒，而將其所有之現金3,500元、彰化商業銀行建成分行帳戶之存摺1本、印鑑章1枚所在處及帳戶密碼告知「阿忠」，再由「阿忠」與吳慶賢搜出上開現金、存摺及印鑑章得手後離開上址。

兩人於下樓後，發現丁○○不知何故，已先行離開現場，兩人遂將上開硫酸及剩餘之繩索丟棄後，即基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡，共同搭車前往位於臺北市大同區迪化街之彰化商業銀行永樂分行（起訴書誤載為建成分行），由吳慶賢持上開帳戶存摺、印鑑章，於同日11時22分，在「彰化商業銀行存摺類存款取款憑條」上填載丙○○該帳戶帳號及提領金額6萬5,000元，並在「存戶簽章」欄位盜用丙○○之印鑑章，以表示丙○○提領帳戶款項之意，而偽造私文書，再交付上開存摺及偽造完成之取款憑條予不知情之彰化商業銀行永樂分行承辦人員而行使之，使該分行承辦人員陷於錯誤，誤以為丙○○確有提領款項之意思，而據以辦理後，交付6萬5,000元予吳慶賢，足以生損害於丙○○及該分行掌管客戶存款之正確性（無證據證明丁○○就此與吳慶賢、「阿忠」有共同行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔）。

吳慶賢等人得手後，再與丁○○取得聯繫，相約於臺北市民生西路與延平北路口會合，由吳慶賢將領得之款項交予丁○○朋分。

嗣甲○○、丙○○於當日稍晚自行脫困並報警處理，而為警於85年2月2日在臺北市○○區○○○路0段00巷00號6樓前查獲吳慶賢後，循線得悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法於92年2月6日修正公布，依同日增訂之刑事訴訟法施行法第7條之2規定，除第117條之1、第118條、第121條、第175條、第182條、第183條、第189條、第193條、第195條、第198條、第200條、第201條、第205條、第229條、第236條之1、第258條之1、第271條之1、第303條、第307條自公布日施行外，其他條文自92年9月1日施行；

復增訂刑事訴訟法施行法第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定，該條明定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正前刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「…為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。

故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序。

故修法前第一、二審法院，於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依該條但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。

又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。

故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查之筆錄作成雖於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力。

二、本件被告丁○○及其辯護人爭執公訴人提出之證人即共犯吳慶賢於警詢及偵查中之供述，證人甲○○、丙○○於警詢之陳述，均屬被告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，揆諸前開說明，仍應依刑事訴訟法第159條之2規定，判斷是否有證據能力，合先敘明。

㈠被告及其辯護人爭執證人即共犯吳慶賢於警詢及證人甲○○、丙○○於警詢之陳述，係屬審判外之陳述，茲說明如下：1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。

而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；

又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。

2.經查，被告丁○○本案犯行經檢察官提起公訴後，於85年4月22日繫屬原審，有臺灣臺北地方法院檢察署85年4月22日北檢仁來字第3684號函上所蓋原審收案日期戳印可憑（見原審85年度訴字第750號卷第1頁）。

而本案發生之時間於84年間，證人即共犯吳慶賢於警詢，證人甲○○、丙○○於警詢之陳述分別為84、85年間，而嗣後證人吳慶賢、甲○○以證人之身分於104年間在原審作證，事隔本案發生之時間已近約20年，其中吳慶賢、甲○○作證時均曾由檢察官提示先前之警詢筆錄，喚起證人吳慶賢、甲○○之記憶，證人吳慶賢、甲○○，渠等於警詢所為之陳述，距離本件被告犯行之時間較近，衡諸常情，其上開警詢所為之陳述，記憶清晰，且上開警詢筆錄上所載本件犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定上開證人警詢面前之陳述，與事實較為相近，而具有可信之特別情況。

本院審酌上情，認該等證人之上開警詢中之供述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告丁○○犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。

至於證人丙○○於原審審理時雖未再行傳喚作證，然丙○○於原審另案審理時作證時證稱：伊在警局所言實在等語（見原審85年度訴字第409號卷第23頁），是證人丙○○於警詢面前之陳述，與事實較為相近，而具有可信之特別情況。

本院審酌上情，認該等證人丙○○之上開警詢中之供述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告丁○○犯罪事實之存否所不可欠缺，亦有證據能力。

㈡又刑事訴訟法採證人具結制度以擔保其證言之真實性，於第186條第1項規定：「證人應命具結」，所稱「具結」，係指「依法」具有具結義務之人，履行其具結之義務而言，換言之，具結之效力主要在敦使證人知悉有偽證處罰，而在心理上知悉應據實陳述，然並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷，本件證人吳慶賢與被告郭宏斌為共犯關係，其於偵查中之陳述，係於修正前刑事訴訟法施行前，本於被告身分而陳述，而依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，因此其等於刑事訴訟法修正前之偵查中所為之陳述，並不因其未具結而當然無證據能力（最高法院96年度台上字第5480號、97年度台上字第1293號、97年度台上字第1626號、97年度台上字第3042號判決參照），況於原審審理時，業已傳喚共犯吳慶賢到庭，以證人身分接受交互詰問，踐行法定調查程序，而經交互詰問之結果，其等於原審審理時對於被告丁○○本件強盜犯行之重要事項，本院審酌其於偵查中所為之供述，係向檢察官所為之陳述，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何與吳慶賢、「阿忠」共同強盜之犯行，辯稱：伊並未參與本件犯行，案發當天伊未曾出現在甲○○夫婦住處，伊與甲○○是在71、72年間於監獄服刑時之獄友，交情普通，伊與吳慶賢則是在82至84年間因合資開設餐廳認識，餐廳經營未及1月即倒閉，之後伊即未與吳慶賢連絡，伊不認識「阿忠」、「披頭」、丙○○，也無印象有在本案發生前聽聞甲○○之妻有被倒會一事等語。

辯護人為被告辯護稱：被告並無與吳慶賢及阿忠共同謀議強盜被害人之財物，亦未在案發現場把風，且本件僅有同案被告吳慶賢一人之供詞，無由僅憑吳慶賢之證詞即認被告就本案強盜犯行有與吳慶賢、「阿忠」有犯意聯絡及行為分擔，是本件證據不足，請諭知被告無罪判決等語。

二、經查：

（一）吳慶賢、「阿忠」於84年8月11日9時許藉詞「披頭叫我們來商討會錢事宜」，誘使丙○○同意二人進入甲○○夫婦位於臺北市○○區○○○路000號3樓住處後，吳慶賢即依「阿忠」之指示，以「阿忠」自備之繩索將丙○○綑綁於臥室，「阿忠」則持自備之一把與手槍相仿之不詳黑色物品脅迫甲○○，將其強押至浴室以繩索綑綁並毆打之，致甲○○右後褲袋內之皮包1只（內含現金約5萬5,000元、醫院掛號證數張及甲○○之父林茂引之身分證1張）掉落地上，在甲○○不能抗拒之情況下，任由綑綁連女完成後、走至浴室之吳慶賢，將該皮包拾起後交付「阿忠」；

「阿忠」復至連女被綑綁所在之臥室，持備藏之硫酸1瓶對丙○○恫稱：「我們現在跑路，妳有多少錢拿出來，如果不信，我現在手上這瓶硫酸妳可以先試試看」等語，以此強暴、脅迫方式至使丙○○不能抗拒，而將其所有之現金3,500元、彰化商業銀行建成分行帳戶之存摺1本、印鑑章1枚所在處及帳戶密碼告知「阿忠」，再由「阿忠」與吳慶賢搜出上開現金、存摺及印鑑章得手後離開上址，於將上開硫酸及剩餘之繩索丟棄後，二人即基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡，共同搭車前往位於臺北市大同區迪化街之彰化商業銀行永樂分行，由吳慶賢持上開帳戶存摺、印鑑章，於同日11時22分，在「彰化商業銀行存摺類存款取款憑條」上填載丙○○該帳戶帳號及提領金額6萬5,000元，並在「存戶簽章」欄位盜用丙○○之印鑑章，以表示丙○○提領帳戶款項之意，而偽造私文書，再交付上開存摺及偽造完成之取款憑條予不知情之彰化商業銀行永樂分行承辦人員而行使之，使該分行承辦人員陷於錯誤，誤以為丙○○確有提領款項之意思，而據以辦理後，交付6萬5,000元予吳慶賢，足以生損害於丙○○及該分行掌管客戶存款之正確性等情，業據同案被告吳慶賢於另案警詢、偵查、審理時供述屬實（85年度偵字第4729號卷第3至6頁、85年度偵字第3728號卷第23頁、原審85年度訴字第409號卷第10頁、第56至57頁），核與證人甲○○於另案警詢時指證及審理時結證、證人丙○○於另案警詢時指證及審理時結證情節相符（原審85年度訴字第409號卷第22至25、38至39、41至42、57至58頁、85年度偵字第4729號卷第7至12頁），並有吳慶賢前往銀行取款之監視錄影翻拍照片、丙○○彰化商業銀行建成分行帳戶存款交易明細及偽造之存款取款憑條影本各1份存卷可佐（85年度偵字第4729號卷第16、20頁），此部分事實亦為被告所不爭執，吳慶賢、「阿忠」確有以上開強暴、脅迫方式，至使甲○○、丙○○不能抗拒之情況下，分別強取財物，且吳慶賢有以上開盜用丙○○印鑑章進而偽造並行使取款憑條私文書之方式，致銀行承辦人員陷於錯誤而詐得現金款項之事實，堪予認定。

（二）被告雖辯稱未參與本案，對吳慶賢、「阿忠」上開行為均不知情，於本案發生前，亦未聽聞甲○○之妻有被倒會一事等語，惟查：1.依證人甲○○於原審審理時證稱：我是之前在監獄服刑時認識被告，當時還有另名獄友趙志國都跟我相處很長一段時間，被告與趙志國關係也很好，「披頭」也是與我同時間在監獄服刑，與我不熟，但與趙志國熟識，本案案發前，我太太丙○○被人倒會200餘萬元，我請趙志國找「披頭」幫忙向會首調解會款事宜，我好像也有跟被告提過這件被人倒會之事，後來趙志國、「披頭」方面一直沒有下文，會首跟我說「披頭」與趙志國已經向其索回積欠我們的會款，其是開立支票交予「披頭」，支票已經具領，但「披頭」與趙志國將款項侵吞後即避不見面，我當時聯絡不到趙志國，好像有透過被告去找趙志國，但也找不到人，當時我有約被告到我住處樓下談請他去找趙志國的事情；

案發當天進入我住處的二名男子我都不認識，他們是按門鈴跟丙○○說要處理會款之事，丙○○不疑有他，就開門讓他們進屋等情（見原審訴緝卷第131至133頁、第134頁反面至第135頁），就其中其與被告、趙志國係於監獄服刑時之獄友，被告與趙志國交情很好乙節，為被告供認屬實（原審訴緝卷第173、174頁），復有卷附證人甲○○、被告及趙志國之本院前案紀錄表及出入監簡列表顯示三人確於72年至77年間有共同於監獄服刑之紀錄可佐（原審訴緝卷第96、98至101、105至109、143至144頁）。

至證人甲○○針對「於本案案發前，被告是否知悉其委託『披頭』處理會款、事後會首已將款項返還『披頭』之事」以及「該二名進入住處之男子是否確係藉詞『披頭』名義處理會款事宜」等節，雖稱因時間過久，已不復記憶等語（原審訴緝卷第131頁反面、第132頁反面、第134頁），然亦證稱確認其先前於84、85年間警詢、偵查及原審另案審理作證時記憶較為深刻，且證述均實在等語明確（原審訴緝卷第133至134頁），而依其於84年8月11日案發當日警詢時證述：我請友人趙志國邀「披頭」出面向會首要回我太太被積欠的會款，結果會首將積欠的款項開立支票交予「披頭」並經具領後，「披頭」與趙志國即將款項侵吞，然後避不見面，只有趙志國、「披頭」及被告知道會首積欠我會款之事，被告與趙志國知道我找「披頭」出面處理會款事宜，本案進入我住處的二名歹徒是藉詞「披頭」委託前來處理債務，丙○○才開門讓他們進屋，我週遭的友人很少人知道我的住處，本件應係熟人所教唆等語（原審85年度訴字第409號卷第38至40頁）。

嗣於85年2月2日警方查獲吳慶賢當日在警局指認吳慶賢為進屋之歹徒之一時，亦證稱：案發當日上午9時許，二名男子按電鈴稱係「披頭」請他們來處理會錢問題，丙○○乃將門打開，並把我從床上叫醒到客廳，二名男子進門後，其中吳慶賢即自丙○○身後欲綑綁丙○○，另名男子則自腰際掏出一把黑色手槍指著我說「別說廢話，進到浴室裡，幹！『披頭』說票的事情都是你在作怪！」等語（85年度偵字第4729號卷第7頁）；

之後於85年3月14日原審另案審理時證稱：我與被告無債務糾紛，84年5月我太太丙○○被人倒了2百多萬元會錢，我找友人趙志國幫忙處理，趙志國說有一位大哥「披頭」可出面處理，後來債務人告訴我其已還清積欠我的錢交給「披頭」，然我找不到趙志國、「披頭」，我知道趙志國與被告很熟，故有託被告找趙志國出來解決，被告曾有兩次至我住處，案發當日進入我住處的二名男子我均不認識，我被丙○○叫醒，吳慶賢與另名男子坐在客廳，另名男子見我出來，就亮出一把黑色手槍，我問他是何人叫他來的，他說「別說廢話，『披頭』說票的事都是我在作怪」等語（原審85年度訴字第409號卷第23頁）；

復依證人丙○○於案發當日警詢時亦證述：案發當日有男子按我家門鈴說「我是『披頭』叫我來的，要談票的事情」，我就開門，結果就有二名男子衝進我家，我不認識「披頭」，與他無債務糾紛，但我有交270萬元的支票給我先生甲○○幫我處理等語（原審85年度訴字第409號卷第41頁）；

於85年2月1日警詢時同證稱：案發當日上午9時許，有二名歹徒按電鈴稱是「披頭」要他們前來商討會錢問題，我就開門讓他們進來，他們進屋後，我叫醒甲○○，其中一名歹徒就拿一把黑色手槍對甲○○說「你進去浴室，都是你在作怪」等語（85年度偵字第4729號卷第10頁），後於85年3月14日原審另案審理時亦到庭結證：警詢證述均實在，當日吳慶賢等說「披頭」要他來談會錢的事情，我才開門讓其進屋等語在卷（原審85年度訴字第409號卷第23頁），上開二名證人歷次所述情節互核相符，且證人甲○○、丙○○與被告素無嫌隙，應無構陷攀誣被告之理，被告確於本件案發前，知悉甲○○夫婦與「披頭」、趙志國間有200餘萬會款處理及相關票據爭議，甲○○並曾邀其至上開住處洽商此事，而本案吳慶賢、「阿忠」即係藉詞「披頭商討會錢事宜」方得順利進入該住處等節，堪予認定。

被告辯稱伊在本案發生前未聽聞甲○○之妻有被倒會一事等語，應非實在。

2.再者，同案被告吳慶賢於85年2月2日警詢時供承：被告丁○○是我在西門町作泡沫紅茶時的股東，案發前日被告電予我說要共同前往處理一些債務，與我約在隔日即案發當日8時許會合，由被告駕車搭載我及另名我不認識的友人「阿忠」一同前往被害人即甲○○夫婦住處，於當日9時許抵達後，被告叫我依「阿忠」之指示行事，他在樓下開車等候，由我與「阿忠」上樓，我即依被告交代的向被害人假稱「『披頭』叫我們來商討債務問題的」，丙○○就開門請我們入內等語，並指認被告丁○○之口卡照片，供稱其為本件強盜案件之策劃主使人無誤等語（見85年度偵字第4729號卷第3至4、6、17頁）。

嗣於原審另案審理時亦迭供稱：我先前警詢所述均實在，案發當日被告丁○○說要去收會錢200萬元，叫我和他一起去，由被告駕車搭載我和「阿忠」一起前往，被告說他和甲○○很熟，不好意思上去，要我以「披頭」要來商討會錢為由，騙丙○○開門讓我和「阿忠」進屋等語明確（原審85年度訴字第409號卷第9頁反面至第10頁、第11頁反面、第56頁），其於原審審理時亦證稱：我與被告是在82、83年間在西門町合資經營餐廳之股東，案發當天我與被告約見面，另有一名我不認識的被告友人「阿忠」到場，他們之中有人提到甲○○與其有200多萬元的會錢糾紛，說有「披頭」債務的事情，確定甲○○有錢進來了，如果可以要得到錢的話，我也可以分到3至5成、幾十萬元，我因為缺錢就答應了，當天是被告駕車搭載我和「阿忠」一起前往，我們當天的目的就是要向被害人要會錢，我們係以「披頭」叫我們來商討債務為由，讓被害人開門等語在卷（原審訴緝卷第156至158頁、第162頁反面），其雖針對案發當日究係被告或「阿忠」提及「何人」與甲○○夫婦有待處理之會錢事宜，又係被告或「阿忠」表示要以「披頭」商討會錢事宜為由讓甲○○夫婦開門，以及被告之所以未一同進入該住處之原因等節未能明確證述，復另提及曾於警詢時受警方不正訊問等語（原審訴緝卷第157頁反面、第166頁反面），然亦結證確認其與被告自認識迄今無任何仇恨糾紛，於歷次警詢、偵查、審理時述及被告之部分，除其中陳稱被告當時積欠其30萬元債務乙情係為求脫罪之辭外，其餘均屬實，所述警方曾不正訊問一事，亦與其歷次供承提及被告之部分並無關係等語明確（原審訴緝卷第166、168頁）。

衡諸證人吳慶賢於本案原審審理作證時，距案發已近20年之久，就案情細節容或因記憶不清而有無法清楚確認之處，然其本案作證所述案發當日確係與被告、「阿忠」一同前往要與甲○○處理會錢事宜，且係以要商討「披頭」債務為由進入屋內等重要情節，與其先前另案之供述，並無齟齬，且其另案供稱本件係被告丁○○主導策劃，推由甲○○不認識之「阿忠」與其二人，藉詞受「披頭」之託前來商討會錢事宜為由進入甲○○夫婦住處，並指示其聽命「阿忠」後續行事，他則在樓下等候等節，亦與證人甲○○前揭證稱其僅認識被告丁○○，與進入屋內之吳慶賢、「阿忠」均不認識，其曾將與「披頭」間之會錢處理爭議告知被告，且被告知悉其住處位址，本件應係熟人教唆所為等情，可資參佐，是吳慶賢前揭另案之供述，洵堪信實，無由僅以其本案作證時無法確認部分細節，即遽駁斥其先前供述之憑信性。

綜合上開證人甲○○、丙○○之證述及同案被告吳慶賢另案供述暨本案審理時之證述可知，本件確係由知悉甲○○夫婦與「披頭」有會款處理爭議之被告丁○○主導策劃，邀同並駕車搭載原先互不認識之吳慶賢、「阿忠」前往甲○○夫婦住處，推由甲○○並不認識之吳慶賢、「阿忠」二人，藉詞「披頭」委託商討會錢事宜，使甲○○夫婦同意二人進入住處後，向其等索取財物，並指示吳慶賢聽命「阿忠」伺機行事，被告則在外把風接應等情，洵堪認定。

3.另查，於吳慶賢、「阿忠」進入甲○○夫婦住處前，被告與吳慶賢、「阿忠」即已在車內謀議若甲○○不配合交付金錢即要其好看，被告並指示吳慶賢聽命「阿忠」後續行事，伊則在樓下等候接應等節，業據證人吳慶賢分別於另案警詢供述及原審審理時結證在卷（85年度偵字第4729號卷第3頁反面、原審訴緝卷第162頁），而吳慶賢、「阿忠」於進入上開住處後，在未提出任何債權債務文件或資料之情況下，即押人洗劫一節，亦據證人甲○○及吳慶賢於本案審理時結證綦詳（原審訴緝卷第135頁、第167頁反面），且證人吳慶賢於原審審理時證稱：當時被告與「阿忠」均未提示任何與會錢有關之書面給我看，他們說因為甲○○也不是什麼好人，也曾被判無期徒刑，若沒有我幫忙，他們就拿不回錢，他們說確定甲○○有錢進來，如果當天可以拿到的話，至少可以分3至5成、幾十萬，當時我和被告合資經營餐廳失敗，賠了一大筆錢，我和被告至少各虧50萬元以上，我因為缺錢，有人找我賺錢，我就去了等語（原審訴緝卷第158頁、第161頁反面至第162至165頁），其於另案警詢時亦供述「阿忠」有表示他亟需現款等語（85年度偵字第4729號卷第4頁反面），被告於原審審理時亦供承伊於餐廳結束經營後至本案發生前，即無工作、正常收入等情（原審訴緝卷第175頁），參諸前述被告與甲○○係於監獄服刑時認識之獄友，而甲○○確曾於70年間因搶奪案件，經原審判處無期徒刑，經上訴後，為本院撤銷改判有期徒刑15年，再經上訴，亦為最高法院裁判上訴駁回確定，嗣於77年間經減刑為有期徒刑7年6月（參見原審訴緝卷第105頁甲○○本院被告前案紀錄表），綜合上情可知，本案被告丁○○、吳慶賢、「阿忠」等人確係因均缺錢花用，在被告主導策劃下，共謀由甲○○夫婦均不認識之吳慶賢、「阿忠」出面，藉詞商討「披頭」會錢處理爭議為名進入其等住處後，即以強硬手段向本身亦有遭判重刑之前科紀錄而非等閒之輩之甲○○，索討非其有合法權利基礎之金錢，始會向並非債權人之吳慶賢表示其即可從中分得3至5成之數額，並由其與「阿忠」於未攜帶或出示任何債權債務憑證之下，進屋後旋即對甲○○夫婦施以強暴、脅迫索求甚至自行動手搜尋財物，被告與吳慶賢、「阿忠」自始即非擬以和平、正當方式協調處理合法債權債務，而係在被害人如有抗拒、不配合之情況下，不排除以強暴脅迫等壓制被害人自由意志之手段強取財物，且原本互不認識之吳慶賢、「阿忠」既係由被告分別邀同，被告並擔綱本案主導策劃角色，自難認被告就「阿忠」攜有上開與手槍相仿之黑色物品、硫酸、繩索等物一情得諉為不知。

由上各節，足認被告確有與吳慶賢、「阿忠」等人有共同為自己不法所有意圖之強盜犯意聯絡甚明。

4.繼查，吳慶賢與「阿忠」於甲○○夫婦住處內搜出前開丙○○之帳戶存摺及印鑑章後，二人原擬搭乘被告所駕車輛至銀行提領帳戶款項，然因未找到被告之車輛，且多次嘗試連絡被告未果，始自行搭車前往銀行，由吳慶賢出面領款後，再與被告取得聯絡，相約於臺北市民生西路與延平北路口會合，由吳慶賢將領得之款項交予被告，嗣由被告朋分，吳慶賢從中分得2萬8,000元等情，業據吳慶賢於另案警詢及原審審理時供述詳實（85年度偵字第4729號卷第4頁反面、原審85年度訴字第409號卷第11、58頁），其於原審審理時亦結證確認上開供述屬實，其與「阿忠」離開甲○○夫婦住處時未發現被告，有聯絡被告，有與被告相約於民生西路見面，並分得2萬8,000元等情明確（原審訴緝卷第160、162頁），與先前供述情節互核相符，堪予採信。

由吳慶賢等於離開甲○○夫婦住處時，確擬搭乘被告車輛，於未尋得其車時，復多次嘗試聯繫被告，嗣於自行至銀行提領款項後，又再次聯繫被告並交付款項由其朋分等節，足徵被告就本案確處於主導地位，且依被告與吳慶賢、「阿忠」三人原先之分工規劃，伊同時擔任在外接應之角色，至被告於過程中雖因不明因素，先行自甲○○夫婦住處樓下離開，然嗣後亦確與吳慶賢等再取得聯繫，是此仍無礙於被告與吳慶賢、「阿忠」三人確有此分工規劃之認定。

5.至針對吳慶賢於另案警詢、偵查、原審審理時述及被告當日係駕駛計程車搭載其等前往甲○○夫婦住處一節（85年度偵字第4729號卷第3頁反面、原審85年度訴字第409號卷第9頁反面、第56頁反面），被告雖辯稱伊未曾辦理計程車執業登記證，未曾開過計程車云云，然查，被告於案發當時是否申領有計程車駕駛人執業登記證一節，雖因年代過久，故於95年始開始建置之計程車執業登記證電腦系統中查無相關資料（參見原審訴緝卷第147至149頁臺北市政府警察局交通警察大隊104年1月28日北市警交大綜字第00000000000號函及所附內政部警政署計程車駕駛人資訊系統查詢資料、原審公務電話紀錄），然被告確曾於78年以前即請領有職業小型車駕照，嗣於78年3月間因逾審註銷換普通小型車駕照，復於83年12月間重考職業小型車駕照，後於87年3月間始再因逾審註銷等情，有交通部公路總局臺北市區監理所103年12月17日北市○○○○0000000000號函所附被告駕駛執照異動資料在卷可稽（原審訴緝卷第123至124頁），被告於83年12月間重考職業小型車駕照一節，亦核與證人吳慶賢於原審審理時結證：我與被告合資經營之餐廳係於本案案發前半年多結束營業，之後我就開計程車為業，我也曾看到被告在開計程車等情（原審訴緝卷第163至164頁），得予參照，足見吳慶賢所述尚非毫無憑據，被告以此駁斥吳慶賢證述之可信性而辯稱伊當日未駕車搭載吳慶賢、「阿忠」至甲○○夫婦住處云云，自難認為有所憑據。

6.至被告另曾辯伊曾於本件案發後不久經警通知到案說明，警方認定伊未涉案，始讓伊離開云云。

然經原審函詢當時承辦之內政部警政署刑事警察局，經該局詢問當時承辦員警後答覆本件被告因案發後即出境中國大陸未緝獲到案，故以在逃嫌犯移送，無另行通知，相關檔存文件則因90年納莉風災影響，相關卷證皆已毀損等情，有該局104年1月29日刑偵四字第0000000000號函在卷可稽（原審訴緝卷第150頁），而查被告確於本件案發後月餘（即84年9月30日）即出境赴中國大陸，迄至103年5月間始持大陸地區護照返臺乙情，為被告供承在卷（原審訴緝卷第174頁反面、第178頁反面），復有內政部入出國及移民署之入出國日期紀錄資料1紙為證（原審訴緝卷第33頁），是被告前揭所辯是否為真，已非無疑；

縱認被告所述屬實，此亦僅為當時承辦警方衡酌當時事證所為之判斷，尚非得據此推翻前揭具體事證而認被告即無本案犯行。

再者，被告於84年9月30日出境當時，係於另案假釋期間，且尚有6年餘之殘刑（參見原審訴緝卷第99至101頁本院被告前案紀錄表），被告卻甘冒假釋遭撤銷而須執行殘刑之風險，於案發後月餘旋即離境，逾期未歸，迄至近20年後始返回臺灣，被告雖辯稱伊當時係至大陸照料罹癌之父等語，然亦供承當時伊另有三個兄姐，母親亦於大陸陪伴父親，伊父嗣於87年間過世等語在卷（原審訴緝卷第174頁反面、第176頁反面），顯見被告之父當時實有其他親人得予照護，被告並無非於假釋期間至大陸不可、且於父親過世後仍10餘年均未返臺之合理事由，足徵被告係欲逃避檢警查緝以規避本件罪責之意圖，故被告此揭所辯，不足為其有利之認定。

（三）共同正犯之行為人形成一犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，各行為人非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即「一部行為全部責任」之法理。

本件由被告主導而與吳慶賢、「阿忠」共同謀議，推由吳慶賢及「阿忠」出面，藉詞「披頭叫我們來商討會錢事宜」，誘使居住於上址3 樓之甲○○夫婦同意二人進入住處後，分別以上開強暴、脅迫方式至使其等不能抗拒而強盜財物，被告並於吳慶賢等不法取得款項後朋分款項，足認被告就上開結夥三人強盜取財之行為，確與吳慶賢等人有意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔。

被告與吳慶賢等人上開各行為雖由不同人實行，然前開強盜取財行為，均在被告與吳慶賢等人原有不法所有之犯意聯絡範圍內，被告與吳慶賢等人對於他共同正犯實行之行為，均應同負其責。

（四）綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第條第1項定有明文。

被告夥同吳慶賢、「阿忠」共同強盜財物，起訴書認應適用懲治盜匪條例第5條1項第1款之普通盜匪罪處斷。

惟其行為後，懲治盜匪條例已於91年1月30日廢止，刑法關於強盜罪部分亦於同日修正公布施行。

依立法目的，乃在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力，懲治盜匪條例雖已廢止，然因廢止前後，被告上開強盜犯行在行為時至裁判時均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第2條第1項之行為後法律變更，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第4款所稱之刑法廢止，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地，被告行為時修正前之刑法相關條文既不因懲治盜匪條例之廢止而回復，即無所謂比較適用問題，應以被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法強盜罪比較，新修正公布之刑法刑度較輕，有利被告，依刑法第2條第1項但書應適用新修正公布之刑法第330條第1項加重強盜罪論處。

（二）被告行為後，刑法又於94年2月2日修正公布下列條文，於95年7月1日施行：1.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後將「實施」改為「實行」，揆其立法理由，旨在排除陰謀及預備共同正犯，亦即共同實行犯罪行為之人，依修正前、後之規定，均成立共同正犯，並無有利、不利之情形，自無依刑法第2條第1項規定比較適用新、舊法之問題。

本件被告係基於與吳慶賢、「阿忠」之犯意聯絡，共同實行強盜犯行，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要。

2.刑法第55條但書經修正，但此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，亦無比較問題。

（三）核被告所為，係犯修正後刑法第330條第1項之加重強盜罪（犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4款之情形）。

被告與吳慶賢、「阿忠」等人就本件加重強盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告基於意圖為自己不法所有之犯意，與其他共犯以上開強暴、脅迫手段，使甲○○夫婦不能抗拒，而取其財物，乃為達成單一之犯罪目的，在一犯意下所為數個取財行為之賡續進行，彼此間獨立性極為薄弱，侵害法益無二，應評價為接續犯。

被告等人以一加重強盜取財之行為，同時侵害甲○○、丙○○之財產法益，觸犯二個加重強盜之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。

公訴人認被告所為，係犯懲治盜匪條例第5條1項第1款之普通盜匪罪，容有未合，然其以強暴脅迫手段至使甲○○夫婦不能抗拒而強取財物之基本社會事實同一，是由本院變更起訴法條，用期適法。

至「阿忠」持外觀類似槍枝之黑色物品毆打甲○○頭部致其受傷一節，固經證人甲○○於另案警詢及原審審理時證述在卷（85年度偵字第4729號卷第7頁反面至第8頁、原審訴緝卷第133、135頁），然該黑色物品並未扣案，無由究明其實際材質、重量以資判定是否為兇器，是難認本件被告構成犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，附此敘明。

又本件被告係認定被害人甲○○夫婦已有現款，始夥同吳慶賢、「阿忠」為本件共同強盜取財犯行一節，為證人吳慶賢於原審審理時到庭結證明確原審（原審訴緝卷第157頁），且嗣由吳慶賢等交付被告朋分之強盜所得財物亦為現款無訛，均業如前述，是被告主觀上應係基於與吳慶賢、「阿忠」共同強盜甲○○夫婦現金財物之犯意聯絡，推由其等對甲○○夫婦下手強取現款，卷內亦無其他積極證據可證被告對於吳慶賢、「阿忠」另以盜用甲○○之妻丙○○帳戶印鑑章而偽造並行使取款憑條之方式，致銀行承辦人員陷於錯誤而詐得現金款項之部分，有所認知或預見，及有何具體參與，故難認被告另有與吳慶賢、「阿忠」共同行使偽造私文書、詐欺取財之犯行；

而起訴書亦未述及被告就此部分有何主觀犯意及客觀行為，並未建構被告此部分之具體犯罪事實供本院審認，自難僅以公訴人於原審審理時補充刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪為起訴法條（訴緝卷第129頁反面），即認此屬公訴人對本件被告之起訴範圍，併此敘明。

四、原審基於以上相同之認定，以被告罪證明確，適用刑法第2條第1項、第28條、第330條第1項、第55條，並審酌被告於本件案發時正值青壯，且為另案假釋期間，不思以正道取財並珍惜假釋機會，與被害人甲○○亦為舊識，竟夥同吳慶賢等藉詞甲○○夫婦與「披頭」間有會款處理爭議，鬆懈丙○○心防，而得以使吳慶賢、「阿忠」入屋後，用強暴、脅迫手段向甲○○夫婦強盜財物，對社會治安及他人身體、財產造成嚴重危害，且於犯後月餘即出境，規避罪責，嗣經通緝後近20年始行到案，其犯罪情節重大，到案後猶否認犯行，未見悔意，並兼衡其前有搶奪搶劫軍法、違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄（於本件均不構成累犯，參見卷附本院被告前案紀錄表），素行不佳，其為高中畢業之智識程度、現已婚、有二名未成年子女、目前於臺灣無業、前於中國大陸經營餐廳、月收入約5、6萬元人民幣之生活經濟狀況及其本件涉案情節、程度、所獲利益、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑9年。

又被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟所犯之罪係屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定之罪，經本院宣告逾有期徒刑1年6月以上之刑，故不得依上開減刑條例減刑，併予敘明，並說明本件供共犯「阿忠」犯罪所用之外觀類似槍枝之黑色物品，因未經扣案，未能確認其是否具有殺傷力，難認屬違禁品，且其與其他供共犯吳慶賢、「阿忠」所用之繩索、硫酸，均未經扣案，卷內亦無積極證據足認該等物品現尚存在，爰亦不予宣告沒收，併此敘明，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞，提起上訴，指摘原審判決不當，本院已詳如前述，核無理由，應予駁回。

五、另公訴意旨另以被告推由本件共犯「阿忠」持上開外觀類似槍枝之黑色物品進入甲○○夫婦住宅，認被告尚涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可無故持有手槍罪嫌等語。

然查，依證人甲○○、丙○○於另案歷次證述及同案被告吳慶賢於另案歷次供述，均僅述及「阿忠」有持該黑色物品脅迫並毆打甲○○乙節，並未表示該黑色物品曾經擊發（見原審85年度訴字第409號卷第23頁反面至第24頁、第38頁反面、第41頁、85年度偵字第4729號卷第4頁、第7頁反面至第8頁、第10頁反面），吳慶賢於另案及原審審理時亦均證稱其無法分辨該類似槍枝之黑色物品究為真槍或假槍等語明確（原審85年度訴字第409號卷第11頁、原審訴緝卷第159頁反面），而該外觀類似槍枝之黑色物品亦未經扣案，無從鑑驗是否可供擊發而具有殺傷力，是有關被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之部分，卷內無任何積極證據可資證明，此部分本應為無罪之諭知，惟若被告此部分犯行成立，與前揭有罪之加重強盜部分，應有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。