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臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1258號
上 訴 人
即 被 告 陳勇吉
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第42號，中華民國104 年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第30221 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳勇吉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於營利販賣之犯意，於民國102 年8 月3 日下午5 時34分及36分許，致電尤偉丞達成以新臺幣（下同）3,000 元販賣甲基安非他命1 公克予尤偉丞之協議後，於同日晚間7 時11分許，再致電尤偉丞詢其所在位置，尤偉丞告知其人在臺北市南港區某工地後，陳勇吉即前往上址並將1 公克之甲基安非他命交付尤偉丞，並向尤偉丞收取3,000 元而完成交易。
嗣經警對陳勇吉使用之0000000000號電話實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經新北市政府刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告陳勇吉經合法傳喚無正當理由不到庭，據其於原審審理時對於證據能力均無爭執（原審卷第76頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、指定辯護人亦無聲明異議，本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（原審卷第75頁背面、102 、103 頁），核與尤偉丞於警詢時陳稱：我所吸食的安非他命是向陳勇吉所購買的，購買過1 次，價格為3000元買1 公克；
陳勇吉使用0000000000電話；
交易地點在臺北市南港區附近；
通訊監察譯文內容是我要跟陳勇吉購買安非他命；
我是買來自己吸食（第30221 號偵查卷第180 頁）。
於偵查時證稱：通訊監察譯文的內容是我們在聯絡毒品交易的事情，譯文中的「2 千塊」是指價值2 千元的安非他命；
譯文中的「33」是指我要改成購買3 千元安非他命；
102 年8 月3 日19時11分通話後30分鐘，我們在臺北市南港區的某處工地見面，阿吉開車來找我，見面後一手交錢一手交貨，我是直接跟他買的，不是與他一起合資購買，也不是他免費送我的等語（第30221 號偵查卷第230 頁）。
並有附表所示之通訊監察譯文及通訊監察書可稽（第30221 號偵查卷第53、271 頁），被告之自白與事實相符，可以採信。
三、按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。
又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。
另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。
故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。
被告於原審坦承販賣犯行，參酌尤偉丞於偵查時證稱係經由朋友介紹認識被告，被告有說他有在賣毒品等語（第30221 號偵查卷第230 頁）。
可徵被告與尤偉丞僅係一般朋友關係，彼此並無故舊情誼，被告販賣甲基安非他命予尤偉丞，苟無利可圖，應不致甘冒遭查獲風險為之，被告從賣出之價差或量差中賺取利益，應屬明確，其具營利之意圖，亦可確定。
本案事證明確，被告販賣甲基安非他命1 公克3000元予尤偉丞之事實，可以確定。
四、次按，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋文意旨參照）。
亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。
又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6 次刑事庭長會議決議意旨參照）。
販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
被告違反政府誡命禁止之規定，販賣甲基安非他命予他人，顯現其法的敵對惡性，並戕害他人之身心健康，固應予重罰，惟被告販賣之次數為1 次，價格、數量為3000元1 公克，不法所得應不多，危害程度尚非重大，此與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度刑有期徒刑7 年，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。
五、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告前於101 年間因偽造文書案件，經判處有期徒刑4 月，於101 年11月28日易科罰金執行完畢，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。
被告有如前述之法重情輕堪予憫恕之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並予先加後減之。
被告於警詢、偵查均否認犯罪，其雖於原審審理時坦承犯行，惟與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不合，自無該條項減刑規定之適用，附此敘明。
六、原審同此認定，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告明知甲基安非他命殘害人之身心健康，為牟私利而販賣，使他人沈迷毒癮，無法自拔，並引發各種犯罪，危害社會治安及國民健康，兼衡被告係因身染毒癮始販賣營利之犯罪動機、手段、販賣毒品之數量、所得，犯後於原審尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3 年8月。
並說明未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告所持用，且係供本案販賣連絡之用，業據被告供承不諱；
而行動電話門號晶片卡，係由電信公司依申請人之申請交付使用，並移轉占有，不失為動產性質；
又以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。
於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照），則未扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
被告販賣甲基安非他命所得3,000 元，雖未扣案，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
檢察官於本院審理時雖以被告販賣之次數及犯後態度僅係刑法第57條量刑時應審酌之事項，原判決依刑法第59條酌減被告刑期與法有違等語。
惟被告有刑法第59條規定之適用，理由已如前述，檢察官認原判決此部分適用法律顯有違誤乙節，容有誤會，附此敘明。
被告上訴否認犯罪，辯稱其係受尤偉丞囑託代為向謝永威購買甲基安非他命，僅係居間轉交金錢及毒品，並無營利云云。
然此不惟與被告於原審供承係販賣甲基安非他命予尤偉丞者，已有不符，亦與尤偉丞證稱係直接向被告購買等語不合，且依附表通訊監察譯文，被告與尤偉丞之通話內容，並無一語談及被告欲代尤偉丞向他人購買之詞，足證並無被告所辯之情，其上訴否認犯罪指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 楊皓清
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：通訊監察譯文
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│１ │102/08/03 │0000000000│＞＞│0000000000│A ：丞哥 │
│ │17：34：19 │（陳勇吉）│ │（尤偉丞）│B ：阿吉帥哥嗎 │
│ │ │ │ │ │A ：你在忙嗎 │
│ │ │ │ │ │B ：我在上班呀 │
│ │ │ │ │ │A ：上班喔 │
│ │ │ │ │ │B ：對對對，你要那個，你要找我 │
│ │ │ │ │ │A ：找你聊聊，隨便聊些事情 │
│ │ │ │ │ │B ：我知道，那個什麼，那這樣子，那我借 │
│ │ │ │ │ │ 你2千塊好不好 │
│ │ │ │ │ │A ：什麼東西 │
│ │ │ │ │ │B ：借你2千塊 │
│ │ │ │ │ │A ：OKOK呀 │
│ │ │ │ │ │B ：我在那 │
│ │ │ │ │ │A ：你在那裡 │
│ │ │ │ │ │B ：我在南港，你可以幫我送 │
│ │ │ │ │ │A ：你在南港，OK你在南港是不是，OK，好，我去│
│ │ │ │ │ │ 找你，我知道在那裡 │
│ │ │ │ │ │B ：你知道在那 │
│ │ │ │ │ │A ：我知道，我有去過呀 │
│ │ │ │ │ │B ：好，好，我在這工地等 │
│ │ │ │ │ │A ：你幾點下班 │
│ │ │ │ │ │B ：我今天這地方趕完 │
│ │ │ │ │ │A ：好 │
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│2 │102/08/03 │0000000000│＜＜│0000000000│B ：阿吉哥 │
│ │17：36：05 │（陳勇吉）│ │（尤偉丞）│A ：是 │
│ │ │ │ │ │B ：增加一下，增加一下 │
│ │ │ │ │ │A ：OK多少 │
│ │ │ │ │ │B ：33 │
│ │ │ │ │ │A ：OK，OK，沒問題 │
│ │ │ │ │ │B ：拜拜 │
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│3 │102/08/03 │0000000000│＞＞│0000000000│A ：你在那 │
│ │19：11：20 │（陳勇吉）│ │（尤偉丞）│B ：你在那邊 │
│ │ │ │ │ │A ：我在福利社，你知道嗎 │
│ │ │ │ │ │B ：福利社，好我現在馬上下去 │
│ │ │ │ │ │A ：好 │
│ │ │ │ │ │（基地台位置台北市○○區○○路000號5樓頂） │
│ │ │ │ │ │ │
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