設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1331號
上 訴 人
即 被 告 蕭智孔
選任辯護人 鐘炯錺律師(法律扶助律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第454號，中華民國104年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第14303號；
移送併辦案號：103年度偵字第17767號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭智孔犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號一所示之物沒收之。
事 實
一、蕭智孔明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例規定，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未經主管機關之許可，於民國103年4月16日下午 1時許，在臺北市士林區仰德大道三段路邊，收受綽號「阿倫」、真實姓名不詳之男子因借款質押而交付如附表一、二所示物品，其中附表一編號一乃可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，附表一編號二乃具殺傷力之制式子彈，仍持有之，並放置於其所駕駛之車牌號碼 00-0000號自小客車內。
嗣因蕭智孔另涉詐欺、竊盜、毒品等案件遭通緝，而於103年5月21日上午 6時30分，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前為警逮捕，並附帶搜索其所使用之交通工具即車牌號碼00-0 000號自小客車車內，而扣得如附表一所示槍彈。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及以同一案件移送併案審理。
理 由
一、證據能力之判斷：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第 2860號判決意旨參照）。
經查：臺北市政府警察局松山分局員警於查獲本案後，即囑託內政部警政署刑事警察局對於扣案如附表一、二所示之物進行有無殺傷力之鑑定，並經內政部警政署刑事警察局以103年6月6日刑鑑字第 0000000000號鑑定書鑑定在案，考司法警察所以得囑託內政部警政署刑事警察局進行槍彈殺傷力有無之鑑定，乃源於法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函之概括囑託，是依前開說明，內政部警政署刑事警察局所為鑑定自有證據能力，不受傳聞法則之限制。
另原審就本案另囑託法務部調查局就附表一編號 1之改造手槍進行有無殺傷力之鑑定，乃依刑事訴訟法第198條、第206條、第208條所為鑑定，自亦有證據能力，先此敘明。
㈡除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他各項證據中，就被告之自白及其他不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告蕭智孔固不諱言確有於103年4月16日下午 1時許，在臺北市士林區仰德大道三段路邊，收受綽號「阿倫」之男子因借款質押而交付如附表一、二所示物品，其中附表一編號二乃具殺傷力之制式子彈，仍持有之，並放置於其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內，嗣於103年5月21日上午6時30分，於臺北市○○區○○○路0段000巷00號前為警查獲等情，而坦認其持有子彈之犯行；
惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝犯行，辯稱：扣案如附表一編號一所示改造手槍經原審法院送法務部調查局鑑定時，該局業認該改造手槍之撞針於靜態時似有較短而無法凸出於後座壁之情形，應係撞針簧或槍機內有鏽蝕等因素，造成其內部分阻塞所致，足見該改造手槍無法擊發子彈，並無殺傷力，然法務部調查局竟以上油、清鏽等行為，修復該改造手槍後再進行試射鑑定，使該改造手槍具有殺傷力，乃改變該改造手槍之原貌，所為鑑定並無可信云云。
經查：㈠被告蕭智孔有於103年4月16日下午 1時許，在臺北市士林區仰德大道三段路邊，收受綽號「阿倫」之男子因借款而質押、如附表一、二所示物品，其中附表一編號二乃具殺傷力之制式子彈，仍持有之，並放置於其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內，嗣於103年5月21日上午6時30分，於臺北市○○區○○○路0段000巷00號前為警查獲等情，業據被告坦承不諱，並有扣案如附表一、二所示物品可稽，其中附表一編號二所示子彈經內政部警政署刑事警察局進行檢視及試射後，認係口徑 9mm制式子彈，可擊發，認具殺傷力，有103年6月6日刑鑑字第 0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵 14303卷第41至43頁，另附表二所示子彈、彈頭、彈殼經鑑定，均認不具殺傷力、而非屬槍砲彈藥刀械管制條例所指子彈或主要組成零件），堪認被告自白與事實相符，此部分事實首堪認定。
㈡又扣案如附表一編號一所示改造手槍，先經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，認係仿 BERETTA廠92FS型半自動手槍並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書在卷可稽；
嗣原審應被告及其辯護人之請，再囑託法務部調查局以槍枝動能測試法（即試射法）對附表一編號一所示改造手槍進行有無殺傷力之鑑定，該局認該改造手槍係以仿 BERETTA型式之模型槍枝，經換裝適用9×19mm子彈、6條右旋之土造金屬槍管及圓柱形金屬撞針改造而成，經模擬操作機械性能良好，經檢視該改造手槍撞針於靜態時似有較短而無法凸出於後座壁之情形，應係撞針簧或槍機內有鏽蝕等因素，造成其內部分阻塞所致，惟經以僅含底火之空包彈實施試射，仍可正常擊發，係因擊錘釋放瞬間力道足，槍枝撞針在被擊錘撞擊下仍可獲得足夠動能並凸出於後座壁，可撞擊子彈底火完成擊發動作，逕取適用之土造子彈 1顆實施射擊，測得發射彈頭速度為每秒 192.121公尺，換算發射彈頭單位面積動能為140.117焦耳／平方公分，超過 20焦耳／平方公分，認具殺傷力，且該改造手槍射擊正常，擊發後機械未生損害等情，有法務部調查局104年1月29日調科參字第 00000000000號槍彈鑑定書在卷可稽（見原審卷第42至47頁）。
㈢被告雖以上語爭執附表一編號 1所示改造手槍原本並無殺傷力云云，惟經本院函詢法務部調查局，該局業覆稱：該局於試射僅含底火之空包彈前，雖有擦拭槍管及撞針滴油之清鏽潤滑，惟僅屬基礎保養工作，並無對該改造手槍進行任何更換或調整槍枝零組件之修復作為，且該改造手槍撞針雖於靜態時無法凸出後座壁，但距離壁口甚近，只要擊錘力道足，撞擊瞬間撞針獲得足夠動能，仍可以凸出後座壁擊打子彈底火，經該局以僅具底火之空包彈及土造子彈各 1顆實際試驗，均可完成擊發動作，故撞針於靜態時有無凸出於後座壁，僅係槍枝機械狀態之描述，與能否完成擊發動作沒有絕對關係等語，有該局104年7月 1日調科參字第 00000000000號函在卷可稽（見本院卷第44頁），核擦拭槍管、撞針滴油等，均為使用槍枝者常見之日常保養行為，僅在確保槍枝既有之機械構造及性能運作正常，並不足以改變槍枝之機械構造或性能，使原本無殺傷力之槍枝變為有殺傷力，扣案改造手槍先後經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局 2次拆解，仍有金屬撞針於靜態時無法凸出後座壁之情，然該改造手槍撞針於靜態時距離後座壁口甚近，有上開2份鑑定書所附照片可稽（見偵14303卷第42頁、原審卷第44至45頁），而依法務部調查局上開函覆內容，縱該改造手槍撞針於靜態時無法凸出後座壁，亦不影響於動態擊發時，因擊錘撞擊撞針後，撞針仍可向前凸出後座壁擊打子彈底火，完成擊發行為，被告徒以扣案改造手槍撞針於靜態時無法凸出後座壁，率謂該改造手槍係屬無法完成擊發動作之無殺傷力槍枝，再以法務部調查局於試射鑑定前所為擦拭槍管及撞針滴油等基礎保養行為，遽指係屬修復該改造手槍之行為，業已改變該改造手槍之原貌，使原本無殺傷力之扣案改造手槍變為有殺傷力云云，核屬徒憑己意之片面臆測、推斷之詞，委無可採，是扣案如附表一編號 1所示之改造手槍乃可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍，仍堪認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項所指手槍，乃以制式手槍為限（最高法院82年度台上字第5058號判決意旨參照），起訴書認被告未經許可持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪云云，尚非正確，惟其基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢被告未經許可，無故持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍、子彈之行為，應各僅成立一罪。
又被告以一持有行為，同時觸犯前開 2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
㈣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第17767號移送併辦意旨書所載之犯罪事實與原起訴書所載犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，併此敘明。
四、撤銷改判理由、科刑審酌事項及沒收之諭知：㈠原審以被告犯行罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款規定據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告所持有、於103年5月21日上午 6時30分，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前為警查獲之物，概可區分為有殺傷力之改造手槍、子彈（即如附表一所示）及無殺傷力而非屬槍砲彈藥刀械管制條例所定義之子彈或主要組成零件之子彈、彈頭、彈殼（即如附表二所示）等物，乃原判決於事實、理由欄，均將附表一、二所示之物概稱為「槍彈」，於量刑時更以被告持有附表一、二所示「槍彈」執為量刑之依據，未予區分，顯有未當。
被告上訴意旨爭執附表一編號一所示之改造手槍無殺傷力，雖無理由，然原判決既有如上可議之處，要屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告前於82年至 102年間因寄藏槍彈，經臺灣新北地方法院103年度訴字第324號判決處有期徒刑 3年10月，併科罰金新臺幣 8萬元確定，竟不知悔改，於該案審理期間再持有附表一所示槍彈，顯見其對於法律規範之漠視，且將如附表一所示槍彈置放於所駕駛之車牌號碼 00-0000號自小客車內，犯罪所生危害非輕，並斟酌被告持有附表一所示槍彈之時間非久、數量非鉅，前已有多次犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。
㈢扣案如附表一編號一所示之改造手槍屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
至扣案如附表一編號二所示之制式子彈雖原具殺傷力，然業經鑑定人員因鑑定需要而試射擊發完罄，業非屬槍砲彈藥刀械管制條例所指之子彈，已非違禁物，無從宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣 1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新台幣 300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬──────┬──┬─────────────┐
│編號│名稱 │數量│鑑定結果 │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│一 │改造手槍（含│1枝 │係改造手槍，仿BERETTA 型式│
│ │彈匣1 個，槍│ │之模擬槍枝，經換裝適用9X19│
│ │枝管制編號：│ │mm子彈、六條右旋之土造金屬│
│ │ │ │適用子彈使用，認具殺傷力。│
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│二 │子彈 │1顆 │係口徑9mm 制式子彈，經試射│
│ │ │ │，可擊發，認具殺傷力。 │
└──┴──────┴──┴─────────────┘
附表二
┌──┬──────┬──┬─────────────┐
│編號│名稱 │數量│鑑定結果 │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│一 │子彈 │1顆 │係非制式子彈，由金屬彈殼組│
│ │ │ │合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，│
│ │ │ │經試射，無法擊發，認不具殺│
│ │ │ │傷力。 │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│二 │子彈 │2顆 │均係非制式子彈，由金屬彈殼│
│ │ │ │組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈│
│ │ │ │頭而成，採樣1 顆試射，無法│
│ │ │ │擊發，認不具殺傷力。 │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│三 │子彈 │1顆 │係非制式子彈，由金屬彈殼組│
│ │ │ │合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，│
│ │ │ │經試射，無法擊發，認不具殺│
│ │ │ │傷力。 │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│四 │子彈 │1顆 │係非制式子彈，由金屬彈殼組│
│ │ │ │合直徑8.8 mm金屬彈頭而成，│
│ │ │ │經試射，經試射，雖可擊發，│
│ │ │ │惟發射動能均不足，認不具殺│
│ │ │ │傷力。 │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│五 │子彈 │1顆 │係非制式子彈，由金屬彈殼組│
│ │ │ │合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，│
│ │ │ │經試射，經試射，無法擊發，│
│ │ │ │認不具殺傷力。 │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│六 │子彈 │1顆 │係非制式子彈，由金屬彈殼組│
│ │ │ │合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，│
│ │ │ │經試射，經試射，無法擊發，│
│ │ │ │認不具殺傷力。 │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│七 │彈頭 │4顆 │均係非制式金屬彈頭 │
├──┼──────┼──┼─────────────┤
│八 │彈殼 │4顆 │分係非制式金屬彈殼及金屬彈│
│ │ │ │頭 │
└──┴──────┴──┴─────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者