臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1339,20150819,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1339號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張進成
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第18號，中華民國104年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵緝字第444號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張進成受吳承衡委託代管其所有位於臺北縣淡水鎮（於民國99年12月25日改制為新北市淡水區）八勢一街63巷「海天社區」之18戶房屋及停車位出租、出售相關事宜，並約定出售、出租細節均應事先經吳承衡同意始能擬定契約，且由吳承衡簽約或出具委託書由張進成代理簽約。

詎張進成因細故與吳承衡間有不愉快，預擬離職，竟意圖損害吳承衡之利益而基於行使偽造私文書之犯意，未經吳承衡之同意，於99年12月間某日，將吳承衡所有登記於女友張雯惠名下之上址社區26號2樓房屋附屬F棟B3、69號機械式停車位以低於該社區租金行情價月租新臺幣（下同）2,500元至3,000元，而以1年2萬3,000元之租金，租期自99年12月20日起至100年12月20日（起訴書誤載為10日）止之條件，出租予不知情之江淑媛，並在一式2份之房屋租賃契約書上「立契約人」欄位各偽造「張雯惠」之署名1枚，而偽造該房屋租賃契約書私文書2份，並將其中1份交由江淑媛收執而行使之，足以生損害於張雯惠及吳承衡對租賃對象管理之正確性，且違背其任務而損害吳承衡財產上之利益。

張進成於收受承租人江淑媛支付前揭租金之中國信託商業銀行支票1紙（發票日99年12月31日、面額2萬3,000元、支票號碼B00000000號）後進而兌領供己私用。

嗣因吳承衡出售上揭房屋而辦理前開停車位之移轉登記，發現該停車位遭他人佔用，始悉上情。

二、案經吳承衡訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，被告及檢察官於本院準備程序、審理時均表示無意見而不予爭執（本院卷第26頁正反面、第41至42頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱（見本院卷第43頁），經查與證人即告訴人吳承衡、證人即被害人張雯惠於偵查及原審審理中之證述相符（見第9513號偵查卷第15、25至26頁、原審卷第30至33頁），並有前開房屋租賃契約書影本、承租人江淑媛支付租金之上開支票正反面影本等在卷可稽（見第9513號偵查卷第28至32頁），足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公布施行。

修正前之刑法第342條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之」，並依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；

修正後刑法第342條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即103年6月18日修正施行前刑法（下稱修正前刑法）第342條之規定。

（二）是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、修正前刑法第342條第1項背信罪，其偽造「張雯惠」署名為偽造房屋租賃契約書私文書之部分行為，又偽造該私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告一行使偽造私文書行為，侵害告訴人及被害人張雯惠之利益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從受害較重之告訴人部分處斷；

又以一行為觸犯行使偽造私文書罪及背信罪，亦為想像競合犯，依刑法第55條規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。

三、維持原判決之理由：

（一）原審經審理結果，認被告上揭犯行明確，援引刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第219條，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可參，素行尚可，因與告訴人間之細故摩擦而犯本件，告訴人因此所受財產上之損失雖非鉅，然被告於犯罪後並未坦承犯行，迄賠償告訴人2萬元（於原審辯論終結前後各給付1萬元，見原審卷第35頁背面、第37頁和解書、第38、39頁公務電話紀錄），兼衡被告自陳高職畢業之智識程度（見第444號偵緝卷第5頁）、目前在工地上班之經濟狀況（見原審卷第34頁背面）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；

又以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可憑，因與告訴人間糾紛而一時失慮，偶罹刑典，事後雖未坦承犯行，然於犯罪後已與告訴人達成和解，有和解書及原審104年4月13日公務電話紀錄可參（見原審卷第37至39頁），認其尚具悔意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑2年，用啟自新；

另以被告所偽造房屋租賃契約書一式2份，均未扣案，且自99年12月間案發迄今已逾3年，不能證明現仍存在，又其中1份係交由承租人江淑媛收執，亦非被告所有，復非違禁物，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，惟其上所偽造「張雯惠」署名各1枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收等情，經核認事用法俱無違誤，原審量刑亦屬允當。

（二）檢察官上訴意旨雖以：⒈被告直至本案言詞辯論終結前，均矢口否認犯行，實難認被告具何悔意，而原審竟對被告為緩刑之宣告，無非是讓未坦承犯罪之人均可獲得緩刑之寬典，實屬不當。

⒉告訴人前已陳稱：伊發現被告將本件租金支票存入被告帳戶後，被告有找伊的律師談和解，被告同意賠償10萬元，但後來被告只付過1次1萬元，之後就不接電話，也找不到人等詞，並有被告於100年8月18日簽發本票1紙及協議書可佐（偵字第9513號卷第15頁、第33至34頁），足見被告於告訴人未提告前均消極對待此事，並未積極履行和解條件，直至本件經起訴後、於宣判之前始願再與告訴人和解並支付部份金額，則原審未考量上情，逕認被告犯後態度良好，亦非妥適。

⒊據上，本件原審以被告犯後態度良好、具有悔意，因而諭知緩刑，實非允當。

況原審竟未附任何條件即給予緩刑之宣告，顯然不足以收懲警之效，反而會使被告心存僥倖，顯有未洽等語。

（三）本院查：⒈按法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；

倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨見參）。

⒉經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案記錄表在卷可參（見本院卷第10頁）。

且被告於原審雖否認犯罪，惟於本院審理時業已坦承犯行（見本院卷第43頁），尚非全無悔意。

且被告於起訴前已支付告訴人1萬元，中間雖因被告至中國大陸工作而未支付，惟嗣於原審104年3月24日審理庭後又再度與告訴人以10萬元成立和解，該和解金額應已足填補告訴人之損害。

而被告於原審審理前後各支付1萬元、104年6月15日、同年7月6日又各匯款支付告訴人5,000元，目前共計已支付3萬元等情，有告訴人傳真之和解書、原審公務電話紀錄、存摺內頁影本等在卷可稽（見原審卷第37頁、第39頁、本院卷第38頁）。

是被告有持續履行，且目前支付之金額已超過被告背信取得之2萬3,000元，加計被告未領取之離職前最後一期薪水3萬5,000元後，更已超過告訴人所主張「每月租金2,500元至3,000元（見原審卷第33頁）」一年份之損失，是亦難認被告有消極不願賠償之情。

⒊據上，原審認被告合於刑法第74條第1項之要件，以被告素行尚佳、偶罹刑典，已與告訴人達成和解，認其尚具悔意，應知警惕而無再犯之虞，認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑2年，核無恣意濫權或逾越法律所規定之範圍。

是檢察官猶執前詞指摘原判決，尚非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第342條第1項（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。