臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1361,20150811,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1361號
上 訴 人
即 被 告 司軍奕
選任辯護人 林明輝律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度訴字第254 號，中華民國104 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第5270、7080、7640號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、司軍奕與蔡旺喜（綽號「阿喜」，業經原審判刑確定）本互為熟識之友人。

緣蔡旺喜與吳國炎於102 年5 月30日晚上、5 月31日凌晨，在新竹市北大路錢櫃KTV 某包廂內發生衝突，蔡旺喜因而懷恨在心，萌生報復之意，嗣於102 年6 月1日下午5 時許（起訴書誤載為7 時許），因在社群網站FACEBO OK （俗稱臉書）上發現吳國炎打卡PO文，得知其正在新竹市○○路0 段000 號之笑傲江湖KTV 包廂內，隨即分別聯絡王太郎、蔡沛鞍、余敏誠、吳家鋐（起訴書誤載為吳家鈜，業經檢察官於原審當庭更正；

前開4 人均業經原審判刑確定）、王世輝（原審通緝中）、司軍奕前往尋釁：㈠王太郎、蔡沛鞍、余敏誠、吳家鋐、蔡旺喜、王世輝、司軍奕等7 人遂基於傷害之犯意聯絡，由余敏誠持其所有球棒1支，並駕駛車號0000-00 號（黑色、OPEL廠牌）自小客車搭載王太郎、蔡沛鞍，由王太郎帶同吳家鋐攜帶其所有鐵棍、木棒各1 支，並駕駛車號00-0000 號（銀色、三菱廠牌）自小客車搭載司軍奕攜帶其所有電擊棒1 支、王世輝、蔡旺喜分別前往。

渠等7 人於102 年6 月1 日下午5 時50分許，抵達上開KTV 地下停車場等候，迨於同日下午5 時55分許，見吳國炎、王翔鍾（起訴書誤載為王翔鐘，經檢察官於原審當庭更正）、楊廷儀3 人走進入地下停車場，蔡旺喜旋即持木棒，王世輝持鐵棍，吳家鋐持木棒，司軍奕持電擊棒，王太郎、余敏誠、蔡沛鞍則徒手共同毆打吳國炎，而楊廷儀則乘隙返回1 樓，吳國炎遂沿停車場車道往1 樓出口方向逃跑，王翔鍾則返回駕駛車號0000-00 號（已重領車牌，目前車號00 0-0000 號）自小客車，欲開車往停車場出口方向行駛。

嗣於慌亂中，吳家鋐聽聞「有人中槍」等語，旋駕駛前開車號00 -0000號銀色自小客車，搭載王世輝、司軍奕、蔡旺喜匆促離開，並輾過吳國炎之右大腿，吳國炎致受有「右側股骨粉碎性開放性骨折、右大腿壓砸傷、全身擦傷」等傷害，隨後余敏誠亦駕駛前開自小客車搭載蔡沛鞍、王太郎倉促離開。

㈡經警據報到場處理，嗣循線查獲王太郎、蔡沛鞍、余敏誠、吳家鋐、蔡旺喜、王世輝、司軍奕，並扣得如附表一所示司軍奕、共犯余敏誠、吳家鋐所有供犯罪所用之扣案物。

二、王太郎（業經原審判刑確定）、司軍奕均明知可發射子彈具殺傷力之制式手槍、改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得非法持有，竟為下列行為：㈠王太郎於99年5 、6 月間某日，在位於新竹市○○路00巷00號3 樓住處，因綽號「阿秋」之年籍不詳成年男子借款新臺幣（下同）15萬元，而交付如附表二所示具殺傷力手槍2 枝、具殺傷力制式子彈5 顆、非制式子彈3 顆（起訴書誤載為4 顆，經檢察官於原審當庭更正）及不具殺傷力之子彈2 顆（起訴書誤載為1 顆，經檢察官於原審當庭更正）抵押，王太郎非法持有如附表二所示槍彈，並放置在新竹市○○路00巷00號3 樓住處內。

㈡嗣因王世輝與他人有金錢糾紛，邀約王太郎前往助陣，王太郎於102 年5 月31日凌晨零時許，攜帶如附表二所示槍彈，與司軍奕駕駛不知情友人之車輛，途經新竹市經國路2 段優勝美地SPA 中心前，與對方人馬相遇。

王太郎、司軍奕即基於共同持有如附表二所示具殺傷力制式槍彈、改造槍彈之犯意聯絡，在上開車內，分由司軍奕自王太郎手中拿取如附表二編號1 、4 、5 所示具殺傷力改造手槍1 枝、非制式子彈3 顆及不具殺傷力之子彈2 顆而持有之，並下車對空鳴槍3槍；

王太郎則手持具殺傷力之如附表二編號2 、3 所示制式手槍1 枝、制式子彈5 顆，對空鳴槍3 槍及對不詳車輛射擊1 槍。

王太郎、司軍奕2 人旋即搭乘不詳車輛離開。

王太郎將如附表二所示擊發後所餘槍彈，全部交由司軍奕處理，以躲避警方之查緝，司軍奕遂將如附表二所示擊發後所餘之具有殺傷力制式、改造手槍各1 枝及具殺傷力之制式子彈1 顆、不具殺傷力之子彈2 顆，藏放在新竹市成德一街市○○○○○○○○○號15338 號電線桿後方草叢內。

㈢嗣因員警另案通訊監察得悉王太郎、司軍奕持有槍彈及上開槍擊情事，而於102 年7 月25日下午2 時30分許，在新竹縣竹北市○○路○○○○○○○○○000 號房拘獲司軍奕；

迄於同日下午3 時30分許，而在上開藏放地點起獲如附表二所示擊發後所餘之具有殺傷力制式手槍、改造手槍各1 枝及具殺傷力之制式子彈1 顆、不具殺傷力之子彈2 顆。

三、案經吳國炎告訴及新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本判決下列所引各項供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均表示無意見而不爭執證據能力（見本院卷第45頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、關於犯罪事實一（共同傷害罪）部分：上揭犯罪事實，業據被告司軍奕於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷㈠第281 頁、原審卷㈡第76頁背面、本院卷第77頁），且據告訴人吳國炎於警詢及原審證述綦詳（見102年度偵字第5270號卷〈下稱偵字第5270號卷〉第79頁至第81頁、原審卷㈡第55頁），並有告訴人吳國炎之國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院102 年6 月3 日診斷證明書1 份、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院102 年6 月28日出具之台大新分醫事字第0000000000號函暨檢附之吳國炎出院病歷摘要、102 年6 月15日診斷證明書〈102 年6 月27日補發〉、查扣球棒、鐵棍、木棍、電擊棒各1 支之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、新竹市警察局指揮中心受理110 報案紀錄單、車輛詳細資料報表、車號0000 -00、LO-5899 號於17:50 進場之笑傲江湖KTV 地下停車場停車存根聯照片2 幀、笑傲江湖KTV 地下停車場監視器錄影畫面翻拍照片、搜索及扣押物品照片、被告戶籍資料、交通部公路總局新竹區監理所新竹市監理站函附車號0000-0 0（重領車牌為ACM-6728）自小客車車籍及相關資料等在卷可佐（見偵字第5270號卷第52頁至第57頁、第63頁至第68頁、第82頁、第93頁、第104 頁、第109 頁、第119 頁、第126 頁至第136 頁、第149 頁至第156 頁、第227 頁至第232 頁、原審卷㈠第38頁、第45頁至第47頁），堪認被告自白與事實相符。

事證明確，被告司軍奕共同傷害犯行，堪以認定。

二、關於犯罪事實二（共同非法持有制式手槍罪）等部分：㈠訊據被告司軍奕固坦承於前開時地，持用王太郎所交付之改造槍彈對空鳴槍之事實，並就所犯非法持有改造槍彈部分自白認罪，惟否認寄藏附表二所有槍彈、否認持有制式槍彈等事實，辯稱：案發後王太郎叫我丟棄槍彈，我不是代為保管槍彈，我只持有改造槍彈，王太郎交付制式槍彈，只是叫我拿去丟棄，不是持有制式槍彈，我無寄藏所有槍彈之意，僅偶然短暫經手制式槍彈，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，我亦無持有制式槍彈之意思云云。

㈡被告司軍奕及王太郎於前揭所載時地，分持改造槍彈、制式槍彈對空鳴槍後，由被告司軍奕將擊發後之制式手槍、改造手槍、子彈放置新竹市成德一街市○○○○○○○○○號15338 號電線桿後方草叢內，嗣為警查獲、起出槍彈之客觀事實，業據被告司軍奕於原審及本院審理中、同案被告王太郎於原審中供承不諱（見原審卷㈡第75頁背面至第78頁、本院卷第77頁），並有原審102 年聲監字第000189號通訊監察書及附件電話附表、通訊監察譯文、新竹市警察局第一分局102 年7 月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索及扣押物品照片10幀等附卷可稽（見102 年度聲拘字第89號卷〈下稱聲拘第89號卷〉第6 頁至第7 頁、偵字第5270號卷第215頁至第226 頁、102 年度偵字第7080號卷〈下稱偵字第7080號卷〉第17頁至第19頁、第20頁、第21頁至第25頁），且有附表二槍擊後所餘之扣案物可資佐證，堪認屬實。

㈢扣案如附表二所示之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⑵送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國HK廠USP 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

⑶送鑑子彈1 顆：認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。

⑷送鑑子彈1 顆：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。

⑸送鑑子彈1 顆：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經檢視，內不具底火及火藥，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102 年9 月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書〈含手槍2 枝、子彈3 顆鑑驗照片18幀〉在卷可憑（見偵字第7080號卷第55頁至第57頁）。

㈣按「所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受人委託代為保管，原判決既認定上訴人之持有槍枝，係作為借款之擔保，非受人委託代為保管，即屬單純持有」（最高法院94年度台上字第3909號判決要旨參照）。

又「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定之「持有」與「寄藏」係二種不同之犯罪型態，寄藏係行為人受他人之委託，而代為收藏使不易為人發現而言，而所謂持有係指在其實力支配狀態中，不以現實之執持為必要」（最高法院101 年度台上字第5056號判決要旨參照）。

同案被告王太郎係因「阿秋」借款15萬元，而交付如附表二所示槍彈抵押，此據王太郎於偵查及原審中供承不諱（見偵字第5270號卷第241 頁、原審卷㈡第76頁），參以王太郎於前揭所載時地，攜帶如附表二所示槍彈外出談判，顯係王太郎並非為「阿秋」保管槍彈，而係在自己實力支配狀態中而持用之，此部分亦據王太郎自白認罪（見原審卷㈡第76頁正面、背面），是以王太郎應係非法持有如附表二所示之制式手槍、改造手槍、具殺傷力子彈，堪予認定。

㈤被告司軍奕係共同持有附表二槍彈：⒈按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；

行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即足當之（最高法院98年度台上字第7241號判決要旨參照）。

又按所謂之持有，並非必須親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在，其分別持有槍彈之行為，似屬共同持有，並非出借（最高法院95年度台上字第1318號判決要旨參照）。

又共同正犯，只須行為人間具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。

而持有槍枝、子彈罪所稱之持有，係指在法律上或事實上居於可得支配之狀態而言，不以親自或現實占有為必要。

倘以共同犯罪之意思，推由其中一部分人實行占有，其餘行為人對於該槍枝、子彈仍居於可得支配之狀態，亦不失為持有。

另刑法上之共同正犯，係行為人互相利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，不論實行共同正犯或共謀共同正犯，均非僅就自己實行之行為負責，對其他正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任。

⒉被告司軍奕與王太郎同車前往文化中心助陣，途經新竹市經國路2 段優勝美地SPA 中心前，因與對方人馬相遇，王太郎在車內取出隨身攜帶之附表二所有槍彈，分由王太郎、被告司軍奕各持1 把槍彈，旋即下車對空鳴槍等情，此為被告司軍奕所肯認。

⒊證人即同案被告王太郎於原審中證稱：在優勝美地SPA 前開槍的兩把槍、10顆子彈，都是距離開槍前不到半小時，我從家裡取出，是為了支援王世輝才特別回家拿的。

因對方很多人，我想人多就可能會用到，所以才帶兩把槍，不是我一個人要用雙槍。

司軍奕下車前，是我順手交給他1 把改造手槍跟5 顆改造子彈，很自然就交給他，車上就我們兩個。

我拿槍彈給司軍奕時，司軍奕是嚇一跳，然後就硬著頭皮拿，我們口頭上沒有事先約好，我拿槍彈給司軍奕的目的，是有必要時就使用。

兩把槍都擊發子彈以後，司軍奕手上的那把改造手槍還在他手上，我把我擊發後的那把槍交給司軍奕，請他處理掉它，我就說我現在很辣，這些槍我留著也沒有用，幫我把它處理掉、丟掉，司軍奕沒有問我如何處理，我不知道後來司軍奕如何處理擊發後的兩把槍、3 顆子彈，司軍奕處理完後，也沒有回報我處理狀況，後來我被收押禁見，我就沒有再遇到司軍奕了等語（見原審卷㈡第51頁至第53頁）。

是依王太郎所述，王太郎攜帶附表二所示之槍彈，並非供己持雙槍所用，參以王太郎、被告司軍奕於案發當晚係為王世輝而前往助陣，在途中巧遇對方人馬，此乃突發之情狀，而王太郎下車前交付槍彈予被告司軍奕，則王太郎、被告司軍奕既意在下車開槍以嚇阻對方人馬，果由王太郎、被告司軍奕下車各持槍彈對空鳴槍，遂行嚇阻行為，顯有共同持槍彈下車助陣之意，且被告司軍奕見王太郎交付其中1 把槍彈時，並未拒卻，反而持槍彈下車與王太郎共同擊發槍彈，嚇阻對方人馬，足見被告司軍奕與王太郎互相利用其等各持1把槍彈之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，即有共同持有制式槍彈、改造槍彈之犯意聯絡、行為分擔。

揆諸前開說明，被告司軍奕與王太郎間，對於持有附表二所示之制式槍彈、改造槍彈，均應同負其責任。

被告司軍奕空言否認持有制式槍彈乙節，委無足採。

⒋被告司軍奕於案發後，並未將擊發後之改造槍彈交還王太郎，反而拿取王太郎交付之擊發後制式槍彈，合併藏放在新竹市成德一街市○○○○○○○○○號15338 號電線桿後方草叢內，迄至為警起獲為止，此為被告司軍奕所不爭執，亦據證人即同案被告王太郎於原審中證稱：我不知道後來司軍奕如何處理擊發後的2 把槍、3 顆子彈，我請司軍奕處理它，我就說我現在很辣，這些槍我留著也沒有用，幫我把它處理掉、丟掉，司軍奕沒有問怎麼個處理法，且司軍奕處理完後，沒有回報我處理方式等語，業如前述。

足徵被告司軍奕收取附表二擊發後槍彈，不待王太郎之具體指示，即可全權決定處理方式、藏放地點，亦無庸即時回報處理之情狀，堪認被告司軍奕對於共同持有之附表二之槍彈，主觀上有完全自主決定權，客觀上置於自己實力支配下之狀態，顯非偶然短暫經手附表二之槍彈，至為明顯，被告司軍奕援引最高法院98年台上2366號判決意旨所指，與本案情節，尚屬有間，自無足據為有利於被告之認定。

⒌被告司軍奕辯稱其無寄藏附表二槍彈犯行乙節，然此情，業據證人王太郎於原審中證稱：並無寄放、保管之意思，是叫司軍奕處理、丟棄等語（見原審卷㈡第48頁至第51頁）。

而王太郎、被告司軍奕共同持有附表二之槍彈，業如前述，被告司軍奕藏放擊發後槍彈，係為隱匿自己、共犯所為犯行之舉，自不得重複評價為共犯寄藏槍彈犯行，附此敘明。

㈥綜上，事證已臻明確，被告司軍奕非法持有附表二所示之槍彈犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠犯罪事實一部分：⒈核被告司軍奕就犯罪事實一部分所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

⒉按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，不論明示通謀或相互間默示之合致，均屬之；

而行為之分擔，亦不以每一階段有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院93年度台上字第1033號判決參照）。

被告司軍奕與同案被告王太郎、蔡沛鞍、余敏誠、吳家鋐、蔡旺喜及共犯王世輝，就傷害吳國炎部分，有共同傷害之犯意聯絡與行為分擔，是在彼等合同意思範圍內，利用相互行為，達成傷害告訴人吳國炎目的，自應就共同正犯間所實施之行為，共同負責，此不因各共犯是否實施具體毆打、或擊中特定之告訴人而有不同，應論以共同正犯。

㈡犯罪事實二部分：⒈核被告司軍奕就犯罪事實二部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪、同條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

起訴書援引依同條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項規定，認應論以非法寄藏制式手槍罪、非法寄藏改造手槍、非法寄藏子彈罪，容有誤認，應予更正。

又此部分為同條項罪名之變更，毋庸援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，且原審審理時告知被告司軍奕變更後之罪名在案（見原審卷㈡第78頁），業已保障其防禦、辯護權，附此指明。

⒉被告司軍奕與同案被告王太郎互相利用其等各持1 把槍彈之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，有共同持有制式槍彈、改造槍彈之犯意聯絡、行為分擔，業如前述，為共同正犯。

⒊被告司軍奕因一行為而犯非法持有制式手槍罪、非法持有改造手槍罪、非法持有子彈罪，為一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有制式手槍罪處斷。

㈢被告司軍奕所犯傷害、非法持有制式手槍罪等2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審經審理結果，認被告司軍奕上開之犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段（原判決漏引此法條，應予補充）、第28條、第277條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款、刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告司軍奕於本案犯發前，因犯妨害自由案件，經原審法院以102 年度審訴字第206 號判決，判處有期徒刑3 月，於案發後之103 年2 月7 日易科罰金執行完畢等素行狀況，有本院被告前案紀錄表在卷可按，另審酌被告司軍奕共同持有附表二槍彈之數量、緣由、時間長短，其持槍彈在外使用，所為對空鳴槍行為，對社會具有危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，犯罪所生危害不容輕忽，並衡及被告司軍奕與王太郎、蔡沛鞍、余敏誠、吳家鋐、蔡旺喜、王世輝等人，徒因蔡旺喜與告訴人吳國炎發生衝突，竟持槍彈、棍棒、電擊棒前往笑傲江湖KTV 尋釁，嚴重影響社會治安，再審及被告司軍奕犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激、手段、生活狀況、品行、智識程度，及吳國炎所受傷勢、所受損害程度，暨尚未與吳國炎達成和解、犯後態度等一切情狀，分別就共同犯傷害罪部分，量處有期徒刑10月，就共同犯非法持有制式手槍罪部分，量處6 年6月，併科罰金新臺幣20萬元，並定其應執行之刑，就罰金部分，諭知易服勞役折算標準。

暨以：⑴扣案如附表一所示扣案物之電擊棒、球棒及鐵棍、木棒各1 支，分屬被告司軍奕、共犯余敏誠、吳家鋐所有之物，供被告司軍奕與其他共犯為事實一犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，在被告司軍奕所犯之共同傷害罪責項下，併予宣告沒收。

⑵扣案如附表二編號1 、2 所示制式手槍1 枝、改造手槍1 枝，均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告所犯事實二之罪責項下，併予宣告沒收。

至附表二編號3 至5 之子彈，或已擊發滅失、或經刑事警察局試射鑑驗而滅失、或不具殺傷力，自不併予宣告沒收。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：㈠傷害罪部分，係因告訴人吳國炎要求和解金額高達300 萬元，被告無力負擔，至未達成和解，且此等金額與其所受損害衡量，顯屬過高，原審以此作為量刑依據，自有違誤云云。

㈡被告僅係偶然短暫經手制式槍彈，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態。

縱認被告與王太郎共犯非法持有槍枝罪，惟被告係因王太郎突然交付而持有，無暇思考，與王太郎持有時間顯有極大不同，原審量處被告與王太郎相同刑度，顯悖於比例原則及公平原則。

惟查：㈠告訴人吳國炎是否與被告司軍奕和解本屬吳國炎所得決定之權利，至於索賠和解金額若干，所涉因素多端，吳國炎所提出和解金額多寡，本可經由雙方協商，況原審就被告司軍奕所犯共同傷害犯行，於科刑時並非僅審酌被告司軍奕未與吳國炎和解一端，尚併審酌告訴人所受傷勢、所受損害程度及犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，上訴意旨所指原審僅以被告司軍奕尚未與吳國炎達成和解，作為審酌量刑唯一依據，尚有誤會。

㈡王太郎攜帶附表二所示之槍彈，並非供己持雙槍所用，王太郎下車前交付槍彈予被告司軍奕之時，被告司軍奕並未拒卻，則被告司軍奕主觀上係基於與王太郎下車各持1 把槍彈對空鳴槍，遂行嚇阻行為之犯意聯絡，嗣被告司軍奕並持槍彈下車與王太郎共同擊發槍彈，嚇阻對方人馬，被告司軍奕與王太郎係互相利用其等各持1 把槍彈之犯罪行為，以達自己犯罪之目的。

又被告司軍奕收取擊發後槍彈，不待王太郎之具體指示，即可全權決定處理方式、藏放地點，亦無庸即時回報處理之情狀，足認被告司軍奕對於共同持有之附表二之槍彈，主觀上有完全自主決定權，客觀上置於自己實力支配下之狀態，顯非偶然短暫經手附表二之槍彈，均業如前述，被告猶執前詞辯稱其僅偶然短暫經手云云，為無理由。

㈢又按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑未逾越法定刑之範圍（即外部界限），復無違反比例原則或罪刑相當原則（即內部界限），自不得任意指為違法（最高法院97年度台上字第3096號、97年度台上字第2615號判決要旨參照），原判決已依被告司軍奕之責任為基礎，衡酌刑法57條之規定，已詳敘量刑理由，且於法定範圍之內為宣告，無顯然濫權情形，亦無違法之處。

再者，刑法第277條第1項傷害罪之法定本刑3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，原判決就被告司軍奕傷害犯行，審酌其未與告訴人達成和解，僅量處有期徒刑10月，已屬中度偏低之刑，並無過重情形。

又被告司軍奕共同持有附表二槍彈，對空鳴槍後，並收取附表二擊發後槍彈，不待王太郎具體指示即全權決定槍彈藏放地點，原判決審酌被告司軍奕共同持有附表二槍彈之數量、緣由、時間長短，持槍彈在外使用，所為對空鳴槍行為，對社會具有危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，犯罪所生危害不容輕忽等情狀，量處有期徒刑6 年6 月，併科罰金新臺幣20萬元，另就同案被告王太郎部分量處有期徒刑7 年，併科罰金新臺幣20萬元，尚無違反比例原則或罪刑相當原則，是被告司軍奕此部分所辯，亦無理由。

綜上，被告司軍奕上訴意旨仍執前詞，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判無罪，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳欣彥
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
附表一：查獲過程及扣案物
┌───────────────────────────┐
│一、經警於102 年6 月3 日凌晨2 時10分許，在新竹市四維路│
│    94號2 樓網咖內，拘獲蔡沛鞍、余敏誠。並於同日即102 │
│    年6 月3 日凌晨2 時25分許，在新竹市○區○○路000 號│
│    前之車號0000-00 號自小客車內，經余敏誠同意搜索，當│
│    場扣得余敏誠之球棒1 支。                          │
│二、經警於102 年6 月3 日凌晨1 時48分許，在新竹市經國路│
│    3 段2 巷6 號「TOP 網路美食館」拘獲吳家鋐，並於同日│
│    即102 年6 月3 日凌晨2 時7 分許，在新竹市竹光路290 │
│    號前停放之車號00-0000 號自小客車內，經吳家鋐同意搜│
│    索，在左前踏板扣得吳家鋐之鐵棍1 支、木棒1 支；右後│
│    座椅扣得司軍奕之電擊棒1 支等物。                  │
│三、扣案物：                                          │
│㈠余敏誠所有之球棒壹支。                              │
│㈡吳家鋐所有之鐵棍壹支、木棒壹支。                    │
│㈢司軍奕所有電擊棒壹支。                              │
└───────────────────────────┘
附表二：
（經警另案通訊監察得悉王太郎、司軍奕持有前開手槍，並曾在事實二所載時地開槍，於102 年7 月25日下午2 時30分許，在新竹縣竹北市○○路○○○○○○○○○000 號房拘獲司軍奕；
並於同日即102 年7 月25日下午3 時30分許，在新竹市成德一街市○○○○○○○○○號15338 號電線桿後方草叢內，經司軍奕自行取出附表二擊發後所餘手槍2 枝、子彈3 顆《1 顆制式、2 顆改造》）
┌─┬────────────┬──┬───────────┐
│編│名                    稱│沒收│備          註        │
│號│                        │數量│                      │
├─┼────────────┼──┼───────────┤
│ 1│具殺傷力之仿BERETTA廠M9 │1枝 │為違禁物，依刑法第38條│
│  │型半自動手槍製造之槍枝、│    │第1項第1款之規定，沒收│
│  │換裝土造金屬槍管而成之具│    │。                    │
│  │有殺傷力改造手槍1枝（含 │    │（鑑定書：偵字第7080號│
│  │彈匣1個，槍枝管制編號： │    │卷第55頁）            │
│  │0000000000）            │    │                      │
├─┼────────────┼──┼───────────┤
│ 2│口徑9mm德國HK廠USP型之制│1枝 │為違禁物，依刑法第38條│
│  │式半自動手槍1枝（槍枝管 │    │第1項第1款之規定，沒收│
│  │制編號：0000000000）    │    │。                    │
│  │                        │    │（鑑定書：偵字第7080號│
│  │                        │    │卷第55頁）            │
├─┼────────────┼──┼───────────┤
│ 3│具殺傷力之口徑9mm制式子 │0顆 │⑴經王太郎於事實二所載│
│  │彈5顆                   │    │  時地，射擊4顆。     │
│  │                        │    │⑵扣案1顆，經鑑定具殺 │
│  │                        │    │  傷力。              │
│  │                        │    │（鑑定書：偵字第7080號│
│  │                        │    │卷第55頁）            │
├─┼────────────┼──┼───────────┤
│ 4│由金屬彈殼組合直徑8mm金 │0顆 │⑴經司軍奕於事實二所載│
│  │屬彈頭之具殺傷力非制式子│    │  時地，擊發3顆。     │
│  │彈3顆（起訴書誤載為4顆，│    │                      │
│  │檢察官於原審當庭更正）。│    │                      │
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│ 5│不具殺傷力非制式子彈2顆 │0顆 │扣案2顆：             │
│  │（起訴書誤載為1 顆，檢察│    │⑴其中1顆經試射鑑驗， │
│  │官於原審當庭更正）。    │    │  不具殺傷力。        │
│  │                        │    │⑵另1顆，經檢視，無底 │
│  │                        │    │  火，不具殺傷力。    │
│  │                        │    │（鑑定書：偵字第7080號│
│  │                        │    │卷第55頁）            │
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