臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1364,20150811,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1364號
上 訴 人
即 被 告 陳泓銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第1325號，中華民國104 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第3419號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳泓銘施用第二級毒品部分撤銷。

陳泓銘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘總淨重拾點叁捌玖肆公克），均沒收銷燬，上開毒品之外包裝袋陸個，均沒收。

其餘上訴（即施用第一級毒品部分）駁回。

事 實

一、陳泓銘前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以95年度毒聲字第1981號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國96年1 月25日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以95年度毒偵字第5698號為不起訴處分確定。

於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，㈠經臺灣新北地方法院以97年度訴字第3570號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；

㈡經同院以98年度訴字第699 號判決各判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；

㈢再經同院以98年度訴字第2772號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月，迭經本院、最高法院判決上訴駁回確定後，前揭㈡、㈢所示之罪刑，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2219號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定，並與上開㈠所示部分接續執行，於100 年4 月15日假釋出監並付保護管束，甫於100 年7 月3 日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢。

二、詎陳泓銘仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年5 月7 日下午2 時10分許為警採尿時起回溯26小時內之某時許，在臺北市重慶北路上某工地內，以捲煙之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年5 月6 日下午4 時50分許，在臺北市重慶北路上某工地內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤，而吸食其所散逸出氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣陳泓銘於103 年5 月7 日上午11時10分許，在有偵查犯罪權限之警察尚無確切根據得為合理之可疑而發覺其本案施用第二級毒品犯行前，自願同意讓警察入內搜索其新北市○○區○○街0 巷00號4 樓頂加蓋屋住處，並自行主動將其所有放在房間衣櫥下之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘淨重合計10.3894 公克）交付予警員，復於警詢時坦承有施用第二級毒品犯行而表明此部分接受裁判之意。

其後經取得陳泓銘之同意，採集其尿液送請鑑檢後，結果呈嗎啡類、可待因類、安非他命類與甲基安非他命類均陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、查本件判決認定事實所引用之卷內證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並據檢察官、上訴人即被告陳泓銘均同意作為證據（見本院卷第34頁），且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5 規定，均有證據能力。

二、又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第277號判決意旨參照）。

經查，上訴人即被告陳泓銘前於95年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第1981號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年1 月25日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5698號為不起訴處分確定後，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97、98年間即因施用毒品多次經判處罪刑確定一情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是依上開說明，足認被告未遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合（此有最高法院95年度台非字第59號判決、95年度第7次刑事庭會議決議可參），是檢察官逕行起訴，於法要無不合，併此敘明。

貳、實體事項

一、上開犯罪事實，業據被告陳泓銘於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第70頁反面、本院卷第52頁），又被告經警方於103 年5 月7 日凌晨2 時10分許採集其尿液檢體送驗結果，經以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗及以GC／MS氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，呈鴉片（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，且嗎啡之濃度反應遠高於可待因、甲基安非他命度反應亦遠高於安非他命等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年5 月23日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號T0000000號）、新北市政府警察局查獲毒品案件被移送人姓名及代碼對照表存卷可佐（見毒偵卷第35頁至第38頁），此外，並有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、查獲現場暨扣案物照片共10張在卷可考（見毒偵卷第9 頁至第11頁、第13頁至15頁、第18頁）及扣案之白色透明結晶塊6 包可資佐證。

又扣案之白色透明結晶塊6 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗，檢驗結果為，白色透明結晶塊6 袋，淨重10.4710 公克，取樣0.0816公克，餘重10.3894 公克，驗出Methamphetamine 第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心103 年5 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可稽（見毒偵卷第52頁）。

堪認被告上開任意性自白與事實相符，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪以認定。

二、論罪:

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得施用、持有。

是核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2項施用第一、二級毒品罪。

其施用前後持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告曾有如事實欄一所載罪刑宣告及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡、按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號裁判要旨參照）。

查本件被告上開施用第二級毒品犯行為警查獲之緣由，係因員警據報被告施用毒品而前往被告住處查看，被告即在有偵查犯罪權限之警察尚無確切根據得為合理之可疑而發覺其本案施用第二級毒品犯行前，自願同意受搜索並自行主動將其所有放在房間衣櫥下之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘淨重合計10.3894 公克）交付予警員，復於警詢時坦承有施用第二級毒品犯行而表明此部分接受裁判之意，業據證人即警員黃右任於本院證述明確( 見本院卷第49-50 頁) ，並有新北市政府警察局中和第二分局104 年7 月13日新北警中二刑字第0000000000號函、自願受搜索同意書及被告警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第3 頁反面、第4 頁、第8 頁、本院卷第41頁），應認符合自首之要件，此部分爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並就被告施用第二級毒品部分依法先加後減之。

三、撤銷改判及上訴駁回理由：

㈠、就被告所犯施用第一級毒品部分，原審詳查後，就被告此部分犯行，依毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑9 月，核其認事用法均無不合，其量刑亦尚稱妥適。

被告上訴固以伊於警詢時坦承施用第一級毒品應有自首之適用並請求從輕量刑云云。

惟查，被告於警詢時係否認施用第一級毒品，於偵查時亦未坦承，嗣被告驗尿結果呈嗎啡、可待因陽性反應經檢察官提起公訴，被告始於原審坦承施用第一級毒品犯行，此有被告之警詢、偵查及原審筆錄及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第4 頁、第24頁、第36頁、原審卷第71頁反面），是被告並未在其本案施用第一級毒品犯行未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其此部分犯罪，而不逃避接受裁判，不符合自首要件。

且核原審於量刑時，已就被告關於刑法第57條所列事項等一切情狀有所審究（見原判決書第1 頁) ，並參酌被告先前最近2 次施用第一級毒品犯行係經臺灣新北地方法院均判處有期徒刑9 月，嗣經本院以103 年度上訴字第2288號上訴駁回確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足見原審就本案被告所犯之施用第一級毒品罪，量處有期徒刑9 月，同前次施用毒品所處刑度，已屬寬厚，自難認原審對於被告上開施用第一級毒品之犯行，有何量刑不當或過重之情。

因認被告提起此部分上訴，認有自首適用並請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

㈡、就被告所犯施用第二級毒品部分，原審詳查後，就被告此部分犯行予以論罪科刑，固屬的見。

惟查被告所犯施用第二級毒品部分，有刑法第62條之適用，原審疏未審酌，尚有未洽，被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒執行完畢，獲有不起訴處分，竟仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，自制力欠佳，對於社會風氣、治安潛有相當程度之危害性，實值非難，然念其施用毒品對於他人尚無具體危害，且於原審及本院已坦承全部犯行之犯後態度及其犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

四、按扣案甲基安非他命6 包（驗餘總淨重10.3894 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，另因鑑定所需而取樣耗用之部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

又扣案包裹上開甲基安非他命之外包裝袋6 個，於鑑定時既可與毒品分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有施用，為被告所有供其施用毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。