臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1394,20150813,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1394號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何佳蓉
選任辯護人 林曜辰律師（法律扶助基金會）
上 訴 人
即 被 告 林鑫辰
選任辯護人 陳宜君律師（法律扶助基金會）
被 告 何登宇
選任辯護人 胡世斌律師（法律扶助基金會）
上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣新北地方法院一０三年度訴字第一一四四號，中華民國一０四年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第二五一四四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於何佳蓉、林鑫辰部分撤銷。

何佳蓉犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年捌月，扣案寶特瓶壹個沒收。

林鑫辰犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案寶特瓶壹個沒收。

其餘上訴駁回。

事 實

一、何佳蓉與林鑫辰為朋友關係，林鑫辰因照料友人何登宇之大哥何權源，得以自由進出何登宇位於新北市○○區○○街○○○巷○號二樓住所（下稱系爭住所）。

緣何佳蓉因離婚後獨力撫養稚子，復無固定工作，且因施用毒品愷他命，日常花費頗巨，因而需款孔急，嗣在網路上認識鄒丞謦（網路上自稱丁憲中），經由鄒丞謦媒介與人為性交易行為，從中賺取金錢，鄒丞謦則應允在媒介與多人同時進行援交（俗稱多Ｐ）時，若同意以手機拍攝影片，除援交費用外，將多給付新臺幣（下同）一千元作為報酬。

嗣因影片疑有外流情形，何佳蓉受其男友質問，即將上情告知林鑫辰，請求協助取回影片，林鑫辰認鄒丞謦所給付之報酬過低，遂起意以取回影片為由，強索金錢。

二人謀議既定，林鑫辰即邀集亦經常在系爭住所出入，不詳真實姓名，綽號「阿莊」、「阿炮」之成年男子，及另一名亦不詳姓名、綽號之成年男子（下稱Ａ男）參與。

渠等基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國一０三年九月十四日下午十時許，推由何佳蓉以要返還林鑫辰欠款為由，向鄒丞謦借支現金，且以欠缺交通工具，希鄒丞謦能前往接送，邀約鄒丞謦至系爭住所附近之「萊爾富便利超商」前見面。

同日下午十一時五十分許，鄒丞謦依約到場後，何佳蓉先向其取得借款，並要求鄒丞謦在樓下等待，自行前往系爭住所二樓。

至翌日（十五日）凌晨一時許，林鑫辰等人聚集後，即與何佳蓉一同下樓，以何佳蓉另向他人購買第三級毒品愷他命尚未送到，暫時無法離開，為免鄒丞謦在外等候過久，邀約鄒丞謦上樓休息，鄒丞謦聞言不疑有他，即跟隨何佳蓉與林鑫辰上樓。

詎鄒丞謦甫進入系爭住所二樓，即遭在該處等候之「阿莊」、「阿炮」、Ａ男，持類似手槍之鈍器攻擊頭部（該鈍器未經查扣，無從確定是否為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍械），並嚇令鄒丞謦坐在客廳沙發上，此時林鑫辰持客觀上足以傷害人之生命、身體，而具有危險性，足供兇器使用之古董刀，「阿莊」、「阿炮」、Ａ男則分持上開鈍器，在旁質問鄒丞謦有關何佳蓉援交之手機影片及如何補償情事，期間鄒丞謦驚恐未定，設詞推托，林鑫辰即揮拳毆打鄒丞謦臉部。

嗣鄒丞謦交出手機後，林鑫辰檢視其內確有何佳蓉援交影片，即進入房間內將影片下載至電腦，並將手機上之資料刪除；

此時「阿炮」在客廳拿出已預先備妥以寶特瓶盛裝，內含酒精、第三級毒品愷他命成分之液體，強灌鄒丞謦使其陷入昏迷（無證據證明何佳蓉、林鑫辰對其內除酒精外，尚含第三級毒品愷他命之事知情，而有以強暴使人施用第三級毒品之犯意聯絡），隨即以黑色膠帶貼住鄒丞謦眼部，以透明膠帶綑綁鄒丞謦之口部及手腕，以此不法方式剝奪鄒丞謦之行動自由，並將鄒丞謦拖至上開處所房間內，由林鑫辰看管拘禁，期間並由「阿莊」、「阿炮」或Ａ男以古董刀或不詳之利刃，傷害鄒丞謦之左、右手及右大腿前側，致鄒丞謦因而受有雙眼瘀青、嘴唇瘀腫、左手手臂內側、右手手臂外側及右大腿前側，受有表皮割傷之傷害。

迨九月十五日上午七時三十分許，林鑫辰在上址房間內叫醒鄒丞謦，續與何佳蓉質問賠償之事，此時鄒丞謦前日已遭何佳蓉、林鑫辰等人結夥三人以上，毆打、綑綁，強灌含酒類、愷他命飲料及利刃割傷，拘禁至少達六小時許，且身處上開處所，仍陷於身體、生命隨時將遭傷害及持續拘禁之深度恐懼中，已達不能抗拒程度，鄒丞謦為滿足林鑫辰、何佳蓉及「阿莊」、「阿炮」、Ａ男等人之不法意圖，以求能逃離拘禁，免再遭眾人凌虐，主動喊價，幾經還價後，鄒丞謦同意以新臺幣（下同）十萬元作為補償，林鑫辰始將鄒丞謦鬆綁，與何佳蓉、「阿莊」、「阿炮」至系爭住所客廳內，由林鑫辰持空白本票一本撕下其中四張，交由鄒丞謦開立如附表編號二、三所示面額各十萬元之本票，並抵押其國民身分證作為擔保，與林鑫辰等人約妥於十五日下午七時許，在系爭住所附近之「萊爾富便利超商」先行交付其中之三萬三千元，林鑫辰始於同日上午八時十分許讓鄒丞謦離去。

在鄒丞謦騎車返回新北市新莊區民安西路住處時，林鑫辰續承前揭犯意，騎乘車號○○○－000號普通重機車尾隨其後，並在讓鄒丞謦離開前脅迫稱：「錢最好乖乖交出來，不然晚上被挖洞埋起來也不知道」等語。

鄒丞謦待林鑫辰離去後，旋於同日上午十一時許，前往新北市政府警察局新莊分局中和派出所報案，並為配合警方逮捕林鑫辰等人，於同日下午七時許，與林鑫辰相約在上址「萊爾富便利超商」前交付款項，林鑫辰即將附表編號二所示本票交予何佳蓉下樓取款，然因何佳蓉恐懼與鄒丞謦見面及取款，此時在場聽聞上情之何登宇同意陪同前往。

員警於同日下午八時許，在上址中和街二十五巷巷口逮獲向鄒丞謦取款之何佳蓉與在旁之何登宇（無罪部分詳理由欄），在何佳蓉身上起出如附表編號二之本票一紙，及鄒丞謦假意交付之八百元，再至系爭住處逮捕林鑫辰，並扣得附表編號三之其餘本票、空白本票一本、古董刀一把、綑綁過之膠帶一捆、寶特瓶空瓶一個（內含酒精、愷他命成分之液體）、鄒丞謦之國民身分證等物（均詳附表所示），始循線查獲上情。

二、案經被害人鄒丞謦訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意（見本院卷第六三頁、第一０七頁反面至第一一０頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告何佳蓉、林鑫辰於本院審理中，對於上揭時地，因與告訴人鄒丞謦為取回拍攝被告何佳蓉多Ｐ援交影片之事發生爭執，並打傷告訴人，且要求告訴人簽發如附表編號二、三之本票四紙等行為坦承不諱，但矢口否認加重強盜之犯行，被告何佳蓉辯稱：因告訴人媒介伊與多人援交並以手機拍攝影片，伊僅係要求取回影片，同時補償伊所受之名譽損害，系爭本票係告訴人出於自由意志，主動提出補償伊所受之損害，簽立時並未受到任何強暴、脅迫，況伊亦未收到任何現金，伊願意承認傷害及恐嚇取財，絕無強盜犯行云云；

被告林鑫辰則辯稱：伊經被告何佳蓉告知告訴人媒介彼從事多Ｐ援交及以手機拍攝影片，告訴人拖欠被告何佳蓉有關援交費用，伊確有質問告訴人要如何賠償何佳蓉等情，然僅出於義憤而毆打告訴人二拳，有關灌酒及綑綁告訴人之事，均係「阿莊」、「阿炮」或Ａ男所為，伊當時在房間內刪除告訴人手機上之影片，並不知情；

翌日上午，「阿莊」將告訴人鬆綁後，被告何佳蓉與告訴人在房間商談賠償事宜，彼等談好分四期賠償十萬元後，「阿莊」始令告訴人與伊等至客廳內簽發四張本票，此均出自告訴人自由意願，伊並無不法所有之意圖，至多僅有義憤傷害罪，並無強盜犯行云云。

二、經查：

㈠、被告何佳蓉、林鑫辰等人於上揭時地，結夥三人以上，持可傷害人之生命、身體之刀械，以取回多Ｐ援交影片為由，以強暴、脅迫方式，迫使告訴人簽發本票之犯罪事實，業據告訴人鄒丞謦以證人身分於偵查、原審及本院審理中證述綦詳（見偵卷第一一三至一一四頁，原審卷一第二００至二一二頁，本院卷第一０三至一０五頁），並有現場照片六張、告訴人受傷照片（以紗布包紮）二張、本票影本四張、被告林鑫辰手機內翻拍告訴人遭灌飲不明飲料後昏迷綑綁之照片二張（見偵卷第四八至五一頁、第五四至五七頁、第一九一頁反面）在卷可稽；

並有新泰綜合醫院之急診病歷資料、告訴人手腳受傷之照片、手機LINE與被告林鑫辰之通聯紀綠資料（九月十五日上午一時許、同日下午七時許）等附卷可按（見原審卷一第二一三至二一六頁、第二一九頁、第二二三頁，原審卷二第五五至五九頁）；

並有古董刀一把、寶特瓶一個扣案可供佐證，核與告訴人鄒丞謦證述之情節相符。

又扣案之古董刀，經原審勘驗，其刀柄與刀刃全長四十．五公分，其中刀刃長寬二十七．二公分ｘ三．一公分，刀柄為古銅色金屬握柄，方便施力，末端呈盾狀；

刀刃處為金屬製作，質地堅硬，表面呈銀色光亮，前端尖銳，刀鋒銳利，具危險性，有勘驗筆錄一紙在卷可稽（見原審卷一第二五二頁）；

另扣案之保特瓶經送內政部警政署刑事警察局鑑定其內殘存液體，經以氣相層析質譜儀分析法、頂空氣相層層析質譜分析法鑑驗，其內液體含有酒精、第三級毒品愷他命成分，亦有該局一０三年十二月十二日刑鑑字第一０三００八五二三四號鑑定書附卷可憑（見原審卷一第二五０頁），益徵告訴人指訴非虛。

㈡、被告何佳蓉、林鑫辰雖辯稱：阿莊返家時，在樓下認鄒丞謦眼神不友善，始起意教訓，並未事前謀意云云。

但「阿莊」、「阿炮」及Ａ男等人，在告訴人到達系爭住所前，已在該址聚集，為被告二人所不否認。

而告訴人係受被告何佳蓉以借款為由引誘前來，進入系爭住處後，現場刀械、膠帶、本票一應俱全，渠等顯係預謀為之，堪可認定，被告何佳蓉、林鑫辰辯稱事先並不知情云云，並無可採。

而被告何佳蓉在警詢中供稱：因為當時我要還錢，被害人（即告訴人）表示願意幫我還，條件是我還要去做援交，所以我們才會約在中和街二十五巷口，因為被害人表示要載我回家，怕等我太久，就和我一同上樓等語（見偵卷第十頁背面），此與告訴人就其何以前往系爭住所之原因相符，足見被告何佳蓉並未告知與告訴人相約至上址之真正目的為何，而係以欺騙方式誘使告訴人前往。

而被告於警詢中亦供稱：我約在數日前，有跟林鑫辰及一名綽號『阿窗』（按與「阿莊」同音）之男子，及一名不知名的中年男子，提起遭被害人拍攝影片……，我當時約被害人上樓，是希望他能將他所拍攝之影片給我一個交代等語（見偵卷第十一頁）；

在原審審理中則供稱：就是有關於他做媒介與我援交的影片有關，因為鄒丞謦有錄製影片，這件事情我有跟林鑫辰講，他希望我將鄒丞謦約到那邊講清楚，看能不能將影片收回，還有補償我名譽受損等語（見原審卷一第二七頁）；

另於原審審理中以證人身分具結證稱：被告林鑫辰知伊約告訴人至上址樓下萊爾富前等待時，在二樓有與「阿莊」、「阿砲」和不詳姓名之人講述有關伊遭告訴人拍攝性交影片之事情，彼等即叫伊將告訴人帶到樓上，要問清楚告訴人看要怎麼解決，即看是要把影片全部收回來，還是看要怎樣處理等語（見原審卷一第一八四至二００頁），核與告訴人鄒丞謦所證：其一上樓即遭「阿莊」、「阿炮」或不詳姓名之男子持類似手槍之鈍器攻擊頭部，並將其帶至上開處所客廳沙發上，被告林鑫辰持古董刀，「阿莊」、「阿炮」之男子分持上開鈍器，在旁質問有關何佳蓉援交之影帶及如何補償，並遭強灌不明成分液體後昏迷，為脫身而開立本票之事實相符。

足證被告何佳蓉確與被告林鑫辰、「阿莊」、「阿炮」、Ａ男等人，事先準備刀械、含酒精、愷他命之飲料（此部分無證據證明何佳蓉、林鑫辰知情）及膠帶，謀議以借款為由引誘告訴人至上址，再由眾人毆打告訴人，質問告訴人有關拍攝被告何佳蓉多Ｐ援交影片之事，並要求告訴人表態處理，致告訴人不能抗拒，進而交付本票，渠等就本件犯行，實有事前謀議，準備，及事中之行為分擔無疑。

㈢、被告林鑫辰辯稱：告訴人鄒丞謦對被告何佳蓉負有損害賠償債務，其並無不法所有之意圖，自無恐嚇取財或強盜之犯意，其係聽聞鄒丞謦表示僅賠五元時，一時氣憤始動手毆打鄒丞謦，至多僅有義憤傷害云云，被告何佳蓉亦於本院審理中附和其詞稱：鄒丞謦利用其施用毒品後神智不清時，未得其同意擅自拍攝，並積欠援交款項云云。

惟被告何佳蓉於原審審理中，已明確證稱若有拍攝影片會加一千元，且援交費用均已付清（見同上證詞），告訴人鄒丞謦亦證稱：並未積欠款項等語。

縱被告何佳蓉、林鑫辰事後認鄒丞謦所給付之費用太少，但此既係雙方事先言明之價格，自不能以其二人事後自行認定費用，而認告訴人鄒丞謦積欠性交易之款項；

至被告何佳蓉指其係在神智不清時遭偷拍，非但與其在原審所證不符，且觀諸其拍攝之影片有多部，若係偷拍，豈會次次如此，所辯顯與常情相違。

又告訴人對於媒介被告何佳蓉援交，及以手機拍攝多Ｐ影片之事，在原審審理時證稱：係因為經濟因素，被告何佳蓉自願援交，就拍攝影片之部分，被告何佳蓉之態度，係隨由伊決定，每次在援交費用中增加一千元來拍攝，且伊以手機拍攝之影片均係留存在手機中自己觀賞等語。

被告何佳蓉於原審準備程序中供稱：「（問：之前妳跟鄒丞謦有借款或債務關係？）很早之前有，有還清。

因為他恐嚇，所以我媽媽還清了。」

、「（問：鄒丞謦幫妳介紹援交的時候，有按照援交的次數給妳錢？）他有給我錢，有照他答應的金額給我，但有欠我錢，但他隨後又說抵銷了，因為我要拿愷他命或是房間錢。」

等語，足見被告何佳蓉與告訴人間，在本案發生時並無何債權債務關係。

被告何佳蓉、林鑫辰以討回告訴人拍攝援交影片為由，進而強迫告訴人簽發附表編號二、三之四紙本票，渠等主觀上自有不法所有之意圖甚明，被告林鑫辰所辯無不法所有意圖云云，顯屬事後卸責之詞，委無可採。

而刑法第二百七十九條義憤傷害罪，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言。

本件被告等人藉詞賠償，強索金錢，以鈍器、古董刀壓制告訴人後，犯罪已然著手，告訴人鄒丞謦在爭執中反唇相譏，遭被告林鑫辰毆打，顯係強盜行為之一部，與義憤傷害無涉，被告林鑫辰此部分辯解，亦屬無據。

㈣、按刑法第三百二十八條第一項強盜罪，係意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者。

此所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

是否達此程度，應以行為當時客觀之時、地、人、物等情狀綜合判斷，原則上以通常人之心理狀態為準；

如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。

而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。

又強盜罪所施之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷。

所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。

本件告訴人進入系爭住所二樓後，即遭在該處等候之「阿莊」、「阿炮」、Ａ男等人持類似手槍之鈍器攻擊頭部，並將告訴人帶至客廳沙發上，由被告林鑫辰持古董刀，「阿莊」、「阿炮」之男子分持上開鈍器，在旁質問告訴人有關援交影片及如何補償事情，被告林鑫辰又揮拳毆打告訴人臉部，「阿炮」等人再強命告訴人喝下以寶特瓶盛裝，內含酒精、第三級毒品愷他命成分之液體，告訴人不久即陷入昏迷，並遭黑色膠帶貼住眼部，以透明膠帶綑綁，並被拖至房間內由被告林鑫辰看守拘禁，期間並由「阿莊」、「阿炮」或Ａ男以古董刀或不詳利刃，傷害左、右手及右大腿前側，致告訴人因而受有雙眼瘀青、嘴唇瘀腫、左手手臂內側、右手手臂外側及右大腿前側，受有表皮割傷之傷害；

迨至翌日上午七時三十分許，被告林鑫辰叫醒告訴人，並在房間內與被告何佳蓉商談處理拍攝援交影片及至客廳簽立本票等事，顯見告訴人受此強暴、脅迫，係處於不能抗拒之狀態。

又告訴人鄒丞謦對其簽立本票之過程證稱：「（問：早上你們談到賠償時，你們是如何提起的？）開始喊價，我只想要離開那間房間」、「（問：後來在談判賠償金的過程當中，你是被綑綁還是鬆開的？）眼睛已經鬆開了，但是雙手還綁著，嘴巴也可以講話了，當時我人在二號房間。」

、「（問：你是在談定價錢之後才被鬆開嗎？）是。」

、「（問：當時整個過程你那個時候的想法是什麼？我只想趕快離開現場，因為身體不舒服。」

、「（問：你簽本票時可以抗拒嗎？）當時我身上的傷痕還會痛，我沒有辦法抗拒。」

、「（問：當時你有無看到其他人有拿原來的刀械、槍枝？）刀子還在桌上，我的錢包也還在桌上，沒有人拿刀械、槍枝在手上。」

、「（問：你為何當時會答應要簽這些本票？）我在人家的地盤，不簽這些本票，人家是不會放我出去的，我是為了離開那個地方才簽本票的。」

等語（見原審卷一第二一一至二一二頁），足見告訴人在同意以十萬元賠償被告何佳蓉時及簽發本票時，在主觀上已達不能抗拒；

且在客觀上，此時之告訴人前日已遭被告何佳蓉、林鑫辰等人毆打、綑綁，強灌含酒類、愷他命飲料及利刃割傷，迷昏拘禁至少達六小時許，且當時身處上開處所，仍陷於身體、生命隨時將遭受傷害及持續拘禁之深度恐懼中，亦已達一般人均喪失自由意志而不能抗拒程度；

公訴意旨認告訴人鄒丞謦簽立本票時人已清醒、手、眼均已鬆綁，未達不能抗拒之程度，無視告訴人鄒丞謦仍身處險境，精神、身體自由仍受壓制之情形，其認定顯有誤會。

綜上所述，告訴人同意賠償被告何佳蓉等人十萬元及簽發本票時，係在遭受被告等人強暴、脅迫，在不能抗拒之情況下所為，殆無疑問。

㈤、次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例意旨參照）；

而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

另以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

是以事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，並應計入結夥人數之內（最高法院九十三年度台上字第三三三二號、九十五年台上字第三八八六號判決意旨可資參照）。

本件被告何佳蓉、林鑫辰與「阿莊」、「阿炮」、Ａ男，於聽聞告訴人拍攝被告何佳蓉援交影片之事，即事前謀議假借此事為由，要求告訴人處理，以謀取不法利益，而後由被告何佳蓉引誘告訴人到系爭住所，再由被告林鑫辰、「阿莊」、「阿炮」、Ａ男等人分別為事實欄所載之強暴、脅迫行為，渠等顯均係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，復均參與、分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告何佳蓉、林鑫辰及「阿莊」、「阿炮」及Ａ男間，對彼此行為顯已相互有所認知，並互相利用，且視為自己犯罪行為之一部分，自應就上開強盜犯行共同負責，並應同計入結夥人數之內。

告訴人鄒丞謦雖指係被告林鑫辰拿出內含毒品之寶特瓶飲料，強灌其內液體，而被告林鑫辰則予否認，辯稱：伊在房間內刪除手機檔案，不知「阿炮」等人強灌毒品之事；

被告何佳蓉亦於審理中供稱：係「阿炮」拿寶特瓶，不知裝什麼東西，事先沒有說到這個等語（見原審卷一第一九二頁反面，本院卷第六十頁反面），依被告何佳蓉所供，顯見渠等事先有所討論。

又依當場場面混亂，告訴人或有錯認之可能，依被告二人之供詞，難認其二人對寶特瓶內除酒精外，尚含第三級毒品愷他命之事知情，而有以強暴使人施用第三級毒品之犯意聯絡，附此敘明。

㈥、綜上所述，被告何佳蓉、林鑫辰以上所辯各節，無非係事後圖免卸責之詞，均不足採信，本案事證明確，被告何佳蓉、林鑫辰強盜犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠、按結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。

本案被告何佳蓉、林鑫辰與「阿莊」、「阿炮」及Ａ男等人在案發現場，藉詞告訴人手機拍攝被告何佳蓉多Ｐ援交影片之事為由，結夥三人以上，以上開強暴、脅迫之手段強盜告訴人財物，均係以自己犯罪之意思，在場共同實施犯罪，咸應計入結夥人數，則被告何佳蓉、林鑫辰所為之強盜犯罪，自合於結夥三人以上強盜他人財物之加重條件；

又按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨）。

查被告何佳蓉、林鑫辰與「阿莊」、「阿炮」及Ａ男等人共同為上開強盜犯行時，所持古董刀已經扣案，該刀質地堅硬，刀身為金屬製造，刀刃尖銳、刀柄鋒利，業經原審勘驗屬實，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，係所謂之兇器無疑；

而本票為有價證券，與一般之負債字據有別，得依背書或交付轉讓，具有無因性及流通性，其權利之發生、變更，與證券之作成、占有具有不可分之關係，而有「物」之性質，得為竊盜、侵占、搶奪、強盜、詐欺取財、恐嚇取財等犯罪之客體，至被害人嗣後得否依票據法第十四條規定，對上訴人等為惡意之抗辯，係屬另事，與犯罪既遂與否之認定無關（此亦有最高法院一百零一年度台上字第三三四三號判決足供參考），是被告取得告訴人簽立之本票，即屬有財產價值之物，雖尚未實際兌得金錢，仍屬既遂。

㈡、故核被告何佳蓉、林鑫辰所為，均係犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款之攜帶兇器、結夥三人以上之加重強盜罪。

被告何佳蓉、林鑫辰在鄒丞謦上樓後迄在被告林鑫辰監視下離去，均係在一個強盜犯意下所為強暴、脅迫之行為，不另論傷害、妨害自由或恐嚇取財之罪，公訴意旨認係成立刑法二百七十七條第一項傷害罪、第三百零二條第一項妨害自由罪、第三百四十六條第一項恐嚇取財罪，尚有未合，應依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條。

再被告何佳蓉、林鑫辰與「阿莊」、「阿炮」及Ａ男間，就上揭加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢、又本案所涉刑法第三百三十條之加重強盜罪，係最輕本刑七年以上有期徒刑之重罪，而被告何佳蓉固為本案之起因，但被告何佳蓉因離婚後獨力撫養稚子，復無固定工作，在網路上認識自稱丁憲中之鄒丞謦後，迫於經濟壓力在鄒丞謦介紹下進行性交易，尚需為些餘金錢忍受多Ｐ及拍攝影片，處境實屬不堪；

復因在性交易過程中所拍攝之影片疑有外流情形，遭男友責難，轉向被告林鑫辰求助。

而共犯「阿莊」、「阿炮」及Ａ男等人，均為被告林鑫辰糾集而來，顯非被告何佳蓉所能主導；

再依告訴人鄒丞謦所證，被告何佳蓉在上樓時有提醒其要小心，且過程中僅在旁觀看，動手者為林鑫辰、「阿莊」、「阿炮」及Ａ男等人，是依介入之程度觀之，被告何佳蓉所涉情節較輕，事後亦與告訴人達成和解，但所犯卻係最輕本刑七年以上有期徒刑之重罪，情輕法重，若科以法定最低度刑猶嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。

四、原審詳加調查，變更檢察官起訴之法條，改依加重強盜罪論罪科刑，固非無見，但查：（一）被告何佳蓉係因遭拍攝多Ｐ影片，為取回上開影片，所託非人，始生本案，其介入之情節較輕，但所犯係最輕本刑七年以上有期徒刑之重罪，情輕法重，有可憫恕之處，已如前述，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，量刑稍欠妥當；

（二）原審判決後，被告何佳蓉、林鑫辰分別與告訴人鄒丞謦達成和解，有和解書二紙在卷可憑（見本院卷第六七頁、第八一頁），告訴人鄒丞謦於本院審理中亦表示宥恕，不再追究（見本院卷第一０三頁、第一０五頁反面），原審未及審酌此部分和解後之事由，亦有未洽；

（三）本案並無積極證據可認被告何佳蓉、林鑫辰知悉寶特瓶內除酒精外，尚有第三級毒品愷他命，且係由「阿炮」提出，原判決認係由被告林鑫辰提出，認定事實有誤（況原判決既認定被告林鑫辰以強暴方法令告訴人鄒丞謦施用第三級毒品，卻未論以毒品危害防制條例第六條第三項之罪，亦有不當）；

（四）被告等人之目的在藉詞強索金錢賠償，在過程中傷害、妨害自由之行為，均在壓制告訴人鄒丞謦，使其不能抗拒而同意交付賠償，是上開行為均應包括在加重強盜罪中，不另論傷害罪，原判決以想像競合犯論之，尚有誤會；

（五）扣案之古董刀雖經被告林鑫辰持供犯罪所用，但該刀原即存放系爭住所，為屋主所有之物，業據被告林鑫辰陳明在卷，自不得宣告沒收；

另如附表編號一之本票，經撕下四張供犯罪用外，剩餘之空白本票即與本案無涉，原判決分別就古董刀、空白本票宣告沒收，於法不合。

被告何佳蓉、林鑫辰二人不服原判決，猶執陳詞上訴否認強盜犯行，依前揭各節說明固無理由，但原判決關於被告何佳蓉、林鑫辰部分，既有上開可議之處，即無可維持，應由本院撤銷此部分有罪之判決，並審酌被告何佳蓉因有家庭經濟壓力，復有施用毒品之惡習，以援交方式賺取金錢，又利用需取回告訴人拍攝之援交影片為由，與被告林鑫辰、「阿莊」、「阿炮」、Ａ男等謀議強盜取財，由被告林鑫辰等人對告訴人施以毆打、凌虐及私行拘禁，造成告訴人身心受到傷害，被告等犯後均將責任推由未到案之「阿莊」、「阿炮」及Ａ男，再衡酌告訴人媒介被告何佳蓉為性交易，拍攝援交影片，品行可議，對本件案情亦非全無責任，及被告等人均受有高等教育之知識程度、素行，於本院審理期間與告訴人達成和解等一切情狀，就被告何佳蓉部分量處有期徒刑三年八月，就被告林鑫辰部分量處有期徒刑七年二月，以資懲儆。

五、又扣案如附表編號六之寶特瓶，係共犯「阿炮」所有供本案被告等人犯罪用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

附表編號一之空白本票，與本案無涉；

編號二、三之本票，則係告訴人簽發以供擔保付款所用，以之質押在被告何佳蓉、林鑫辰處，苟告訴人依約清償款項，被告等人自應將質物之本票返還與告訴人；

編號四之古董刀一把，非被告等人所有之物；

編號五綑綁使用過之膠帶一捆已為廢棄物；

編號六告訴人之國民身分證非被告所有供犯罪之物；

編號七被告林鑫辰之行動電話，無證據證明與本案犯罪有關，均不併宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告何登宇於一０三年九月十五日下午七時前，返回上址中和街住處後，被告林鑫辰即向被告何登宇說明該日凌晨至上午所發生之事，被告何登宇遂基於幫助被告林鑫辰等人恐嚇取財之犯意，由被告何登宇陪同被告何佳蓉於同下午七時許，至上開處所樓下萊爾富便利超商，向告訴人鄒丞謦索取附表編號二之本票之款項。

惟告訴人返回住處後心有不甘報警處理，嗣與警方於同日下午八時許，在新北市新莊區中和街二十五巷巷口逮獲向告訴人取款之被告何佳蓉與在旁接應之被告何登宇，因認被告何登宇所為，涉犯刑法第三十條第一項、第三百四十六條第一項恐嚇取財罪之幫助犯云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參最高法院四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨）；

次按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，此有最高法院六十年台上字第二一五九號判例足供參照。

三、公訴意旨認被告何登宇涉犯幫助恐嚇取財罪嫌，無非係以被告何佳蓉、林鑫辰於警詢、偵查中之供詞，證人即查緝之警員陳凱衡於偵查中之證詞，及新北市政府警察局新莊分局偵查隊搜索扣押筆錄（被告何佳蓉、何登宇部分）、扣押物品目錄表各二份、贓物認領保管單一份等事證為據。

訊據被告何登宇固不否認陪同被告何佳蓉下樓向告訴人拿錢之事實，惟堅詞否認有幫助恐嚇取財之犯行，辯稱：伊聽被告林鑫辰之意見，陪同被告何佳蓉下樓，怕告訴人對被告何佳蓉有不利之舉動，下樓係為了保護被告何佳蓉，並未幫助對告訴人施以恐嚇取財之犯行等語。

四、經查：

㈠、告訴人鄒丞謦於事實欄所載之時、地，遭被告何佳蓉、林鑫辰等人以強暴、脅迫，而簽發如附表所示編號二、三面額各十萬元之本票四紙，並抵押其國民身分證作為擔保，與被告林鑫辰等人約定於同日（即九月十五日）下午七時許，在系爭住所附近之「萊爾富便利超商」交付其中之三萬三千元，及告訴人待離開被告林鑫辰之監控後，於十五日上午十一時許，前往新北市政府警察局新莊分局中和派出所報案，同時為配合警方逮捕行動，而於同日下午七時許，與被告林鑫辰相約在上址「萊爾富便利超商」前交付款項，並查獲陪同被告何佳蓉到場之被告何登宇等情，業據告訴人鄒丞謦在原審及本院審理中，以證人身分結證綦詳，核與證人即警員陳楷衡在偵查中之證詞相符（見偵卷第一七０至一七一頁），顯見告訴人依約到場之目的，在配合警方引出被告何佳蓉、林鑫辰等人，並非因為新遭被告林鑫辰等人之恐嚇犯行，心生懼怕始到場交付款項，此與恐嚇取財罪之構成要件已有未合。

㈡、再被告何佳蓉、林鑫辰在犯強盜行為後，依約持告訴人簽發之本票，向告訴人取款，此行為係前強盜行為之後續取款行為，即係在強盜犯行完結後，再以已經取得之財物（本票），與告訴人交換現金之行為，別無其他之恐嚇或違法行為，此應不另行再評價一個恐嚇取財之罪名，被告何登宇此時在旁幫助被告何佳蓉等人向告訴人取款，依幫助犯之從屬性論之，亦無獨立成立幫助恐嚇取財之餘地。

五、綜上所述，依據公訴意旨所憑之證據及本院審理之結果，被告何登宇所為，與刑法恐嚇取財之幫助犯構成要件不合，被告何登宇所為無從成立該罪。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告何登宇有公訴意旨所指幫助恐嚇取財之犯行，揆諸上揭法條及判例意旨，自應為被告何登宇無罪之諭知。

原審調查後同此認定，為被告何登宇無罪之判決，並無違誤。

檢察官不服原判決，以被告何登宇陪同被告何佳蓉前往取款時，僅站立遠處等待並未上前，顯係知情；

且被告何佳蓉等人之犯罪在取款前，行為仍繼續中，故被告何登宇非事後幫助，應有幫助強盜或恐嚇取財既、未遂之可能云云。

惟查，被告何登宇於當日返家後，本欲外出向其雇主領錢，因被告何佳蓉表示不敢獨自下樓，被告何登宇始表示願順路陪同，業據被告何登宇供承在卷，核與被告何佳蓉所供情節相符，則被告何登宇僅係順路陪同，其在遠處確認被告何佳蓉安全後，即欲離去至雇主處，並不悖事理，檢察官以被告何登宇未緊隨被告何佳蓉，推論被告何登宇有不法認識，尚乏實據。

又縱認被告何佳蓉前往取款係在強盜行為繼續中，但依被告何佳蓉、林鑫辰所言，渠等僅係告知被告何登宇取得本票之原委，則被告何登宇是否對先前以強暴、脅迫，致告訴人不能抗拒取得系爭本票之情節有所瞭解，並非無疑。

被告何登宇僅認知被告何佳蓉要向告訴人收取「賠償金」，而陪同前往，主觀上難認係基於幫助犯罪之意思為之，而得成立幫助犯。

綜上，檢察官所舉之證據，尚不足使本院形成有罪之心證，不能證明被告何登宇犯罪，檢察官猶執陳詞指摘原判決不當，依前揭說明，其上訴並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
第三百三十條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附 表：
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│編號│                    扣押物品                      │  備註  │
│    ├──────┬───┬──────────────┼────┤
│    │    名稱    │ 數量 │            內容            │沒收與否│
├──┼──────┼───┼──────────────┼────┤
│  1 │空白本票    │ 壹本 │                            │  不沒收│
├──┼──────┼───┼──────────────┼────┤
│  2 │商業本票    │ 壹張 │．發票號碼：CH0000000       │        │
│    │            │      │．發票日：103年9月14日      │  不沒收│
│    │            │      │．發票金額：新臺幣壹拾萬元整│        │
│    │            │      │．發票人：鄒丞謦            │        │
│    │            │      │．到期日：103年9月15日      │        │
├──┼──────┼───┼──────────────┼────┤
│  3 │商業本票    │ 叁張 │⑴                          │  不沒收│
│    │            │      │．發票號碼：CH0000000       │        │
│    │            │      │．發票金額：新臺幣壹拾萬元整│        │
│    │            │      │．發票人：鄒丞謦            │        │
│    │            │      │⑵                          │        │
│    │            │      │．發票號碼：CH0000000       │        │
│    │            │      │．發票金額：新臺幣壹拾萬元整│        │
│    │            │      │．發票人：鄒丞謦            │        │
│    │            │      │⑶                          │        │
│    │            │      │．發票號碼：CH0000000       │        │
│    │            │      │．發票金額：新臺幣壹拾萬元整│        │
│    │            │      │．發票人：鄒丞謦            │        │
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│  4 │古董刀      │ 壹把 │                            │  不沒收│
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│  5 │膠帶        │ 壹捆 │．已使用。                  │  不沒收│
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│  6 │寶特瓶      │ 壹個 │．含有酒精、愷他命成分之液體│  沒收  │
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│  7 │國民身分證  │ 壹張 │．鄒丞謦                    │  不沒收│
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│  8 │行動電話    │ 壹支 │．廠牌：I-phone5S           │  不沒收│
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