臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1883,20150826,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1883號
上 訴 人
即 被 告 吳鴻成
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第646號，中華民國104年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第1743號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、原審判決略以：被告吳鴻成基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年1月11日10時30分許，在停放於雲林縣虎尾鎮○○路○○○號00-0000號自用小客車內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日14時50分許，吳鴻成駕駛上開自用小客車行經國道1號高速公路北向256公里處民雄交流道時，為警盤查攔檢，經警當場在上開自用小客車及吳鴻成隨身背包內扣得其持有施用剩餘之海洛因1包（淨重0.033公克，驗餘凈重0.024公克）、甲基安非他命2包（合計淨重0.0077公克，驗餘淨重0.038公克）、玻璃球吸食器1組，並經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

上開犯行，業據被告於原審審理時坦承不諱，而其為警查獲並採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、國道公路警察局第四警察大隊採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表、長榮大學毒物研究中心檢驗分析報告各1份附卷可稽，復有被告持有之白色粉末1包、白色結晶2包扣案可佐，並有警員職務報告、國道公路警察局第四公路警察大隊搜索暨扣押筆錄、自願受搜索同意書各1份、扣押物品目錄表3份、查獲現場暨扣案物照片10張在卷可憑。

而前揭扣案之白色粉末1包（淨重0.033公克，驗餘淨重0.024公克）經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分；

扣案之白色結晶2包（合計淨重0.077公克，驗餘淨重0.038公克）經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，應依刑法第47條第1項之規定，均論以累犯，並加重其刑，因而分別量處有期徒刑11月、5月，得易科罰金部分並諭知易科罰金折算標準等語。

三、被告不服原審判決，提起上訴，理由略以：伊僅單純施用毒品，並未危害他人，且其現羈押於臺北看守所同為施用第一級毒品之其他受刑人，僅分別被判有期徒刑7月、8月或9月，而伊卻被判刑11月，量刑似有過重之嫌，請撤銷原判決，予伊較輕之刑云云。

四、按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。

是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

次按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年台上字第21號判決意旨參照）。

五、本案原審量刑時，已審酌被告為累犯，應依法加重其刑，且前因施用毒品犯行受戒毒處遇及法院判刑，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，未能戒除毒癮，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處前揭刑度。

衡以被告於本案行為前，先於89年間因施用毒品案，經執行觀察、勒戒、強制戒治後，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第71號為不起訴處分確定後，再於91年、97年、98年間，同因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處：①有期徒刑8月、4月（臺灣新北地方法院91年度訴字第2565號判決，嗣經本院以96年度聲減字第2170號裁定減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑6月確定）、②有期徒刑8月、4月（臺灣新北地方法院97年度訴字第1806號判決，上訴後經本院以97年度上訴字第4474號判決駁回上訴確定）、③有期徒刑9月（臺灣新北地方法院97年度訴字第5154號判決確定）、④有期徒刑1年（臺灣新北地方法院98年度訴字第657號判決，上訴後經本院以98年度上訴字第2505號判決駁回上訴確定）、⑤有期徒刑10月（臺灣新北地方法院98年度訴字第1013號判決，上訴後經本院以98年度上訴字第1933號判決駁回上訴確定），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且本案有累犯加重其刑規定之適用，是原審就本次被告施用第一級毒品犯行，復斟諸被告迄無法戒除毒癮之情，相較於先前被告所犯相同罪名，尚無量刑過重之情事。

至於被告上訴意旨雖辯稱他人同為施用第一級毒品，其等受判刑均較伊為輕，原審量刑似有過重之嫌云云。

惟量刑之審酌乃視個案犯罪情節、手段、動機、生活狀況、品行等諸端而分別量定，復因是否有法定加重、減輕事由而有差異，自不能逕援引他案執為本案量刑過重之依據。

原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

六、綜上所述，被告之上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證、認事用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，難謂已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。

從而，本案上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日