臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1931,20150813,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1931號
上 訴 人
即 被 告 王捷鋒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第758 號，中華民國104 年6 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2086號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告王捷鋒如其事實欄所載：「王捷鋒㈠於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下同）以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署，下同）檢察官以87年度偵字第22979 號為不起訴處分確定；

㈡87年間因殺人未遂案件，經臺灣新北地方法院以87年度訴字第1606號判決判處有期徒刑7 年，並經本院以90年度上更一字第596號判決駁回上訴確定；

㈢88年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第6048號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年5 月12日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年12月15日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，該次犯行並經該院以90年度易緝字第220號判決判處有期徒刑6 月確定；

㈣90年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次犯行並經該院以90年度訴字第1056號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；

上開㈡、㈢、㈣各罪嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第3435號裁定就得減刑之㈢、㈣2 罪減刑為3 月、7 月後，再與不得減刑之㈡罪定應執行刑為有期徒刑7 年6 月確定，於97年2 月26日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑11月又26日；

㈤98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第2343號判決判處有期徒刑4 月確定；

㈥98年間復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第10271 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣經最高法院以99年度台非字第272 號判決判撤銷改判處有期徒刑4 月確定；

上開㈤、㈥2 罪與前揭11月26日殘刑接續執行，於100 年6 月30日執行完畢出監；

㈦另於100 年間因賭博案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第8295號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年3 月1 日易科罰金執行完畢。

詎猶不知警惕，亦不思戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月20日中午12時許，在其友人位於新北市○○區○○街00號之住處內，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

嗣於同年月22日晚間7 時40分許，在上開處所前為警查獲，並扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.1620公克）、甲基安非他命2 包（共計驗餘淨重2.0008公克），經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。」

之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，為想像競合犯，從較重之施用第一級毒品罪，判決被告王捷鋒「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年2 月。

扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.1620公克）、甲基安非他命2 包（共計驗餘淨重2.0008公克）均沒收銷燬之；

包裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共3 個均沒收。」

。

三、上訴人即被告王捷鋒不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告為警緝獲時，旋即主動交出扣案之毒品，且坦承有施用毒品，實不甘心經年累月為毒品所苦，自願接受法律審判，絕非漠視法令，原判決處罰之刑度，顯已逾越被告行為之不法內涵，爰請予撤銷改判，減至適當之刑度。」

等語。

四、經查：㈠被告有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內為本件施用第一級毒品、第二級毒品之行為，係於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨可資參照。

㈢被告王捷鋒於本件因想像競合犯而論處較重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其高中肄業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀」，始為量刑，且被告前有上開施用毒品案件之前案紀錄，原審論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，仍僅就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑1 年2月，與該罪之法定刑相較，所量之刑實仍屬低度之刑。

是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈣本院審酌被告之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，而本件被告施用第一級毒品罪，為累犯，原審量處有期徒刑1 年2 月，並無被告所稱之量刑過重之處，堪稱妥適。

況被告係因另犯施用第二級毒品案件經判決確定未到案執行遭臺灣新北地方法院檢察署以新北檢龍執鞠緝字第002170號（案號：該署103 年執字第3748號案件）通緝，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，被告遭緝獲時為毒品通緝犯，且警方因查獲被告係毒品通緝犯，經附帶搜索，於被告所穿著之褲子左側口袋內起獲扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.1620公克）、甲基安非他命2 包（共計驗餘淨重2.0008公克）等情，為被告於警詢時供承在卷（見偵卷第4 頁反面），是查緝員警早已發覺被告施用毒品之犯罪嫌疑，本件核與刑法第62條自首規定限「對於未發覺之罪自首而受裁判」之要件不符。

故被告之上訴理由均不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。

揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日