臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,2017,20150821,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2017號
上 訴 人
即 被 告 黃威蒼
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第714號，中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第1071號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第 892號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查：

(一)原審以被告於準備程序及審理時之自白，以及被告於 103年12月 8日上午10時50分許，為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E-000-0000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於103年12月22日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E-000-0000號）、桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表各1份附卷可稽；

被告於準備程序時供稱：伊係將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內，以火燒烤同時施用等語（原審卷第24頁），所述與行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0000000000號函闡釋之學理並無相違，復無其他積極證據可供證明被告為本案犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷；

又被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第3025號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第3681號為不起訴處分確定，又於上開觀察、勒戒後 5年內即93年間，因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第360號判處有期徒刑9月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議意旨，縱其本次所犯施用第二級毒品案件，距上開觀察、勒戒處分執行完畢已逾 5年，法院仍應依法論罪科刑。

因認被告施用海洛因、甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。

並說明：㈠被告為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪；

㈡被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷；

㈢員警於103年12月8日上午 9時許，前往被告上開居處執行拘提時，雖查悉被告具毒品前科素行，且由他案監聽中得知被告疑似有向販毒者購買毒品行為，然拘提現場並無查獲被告施用或持有毒品之證據等情，斯時警方尚乏確切之根據對被告涉犯本案施用毒品犯行有合理懷疑，被告即於製作警詢筆錄時，經警方追問後主動向警方坦承有於103年12月6日晚上9時許，有同時施用海洛因及安非他命1次，此有被告之警詢筆錄在卷可稽（偵卷第12頁），而被告於警詢時所陳述施用毒品之時間與法院所認雖略有不同，但警詢時所陳述之施用時間仍屬行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署90年5月4日管檢字第00000號、96年6月25日管檢字第0000000000號函所認可從尿液檢出海洛因、甲基安非他命之最長時限以內，應為有利於被告之認定，堪認其有自承犯罪而受裁判之意，而於警詢時所陳之施用時間應屬片面記憶有誤導致，則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員陳述具有本件同時施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，並同意採集送驗而接受裁判，依上開說明，即合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑；

㈣審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察、勒戒治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且因施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，始會反覆為本案犯行，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，宜側重以醫學治療、心理矯治處理為妥，暨審酌被告主動坦承本件施用毒品犯行及配合警方採尿，態度良好，兼衡本次犯行距前次經法院論罪科刑之施用毒品犯行已有9、10年之久，暨其犯罪之動機、目的、其自承國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、家中尚有母親需扶養等生活狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準；

㈤被告同時施用海洛因、甲基安非他命所用之工具，未據扣案，復無證據證明現尚存在，故不予宣告沒收。

原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

(二)被告上訴意旨略以：被告因緩起訴處分接受美沙酮替代療法，被告住在新北市鶯歌區，並在三峽區恩主公醫院接受美沙酮替代療法多年，但之前緩起訴（上訴狀記載為「判決」）指定被告前往三重醫院接受替代療法，被告為低收入戶，並因重大疾病而失去謀生能力，故被告之身體狀況，無法前往三重區醫院接受治療，加上母親身體需要洗腎，患有失智症，一直惡化，三餐皆由家人餵食，被告之病症亦不斷惡化，且為低收入戶，無能力繳交罰款，可否懇請法院重新判決，給予被告改過機會，對被告為有利之選擇等語。

(三)惟查：1.按被告於觀察勒戒或強制戒治執行完畢 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條追訴處罰。

最高法院97年度第 5次刑事庭會議決議採同一意旨。

本件被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第3025號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月2日執行完畢釋放出所，並經檢察官以89年度毒偵字第3681號為不起訴處分確定，又於上開觀察、勒戒後 5年內，於93年間因施用毒品案件，經本院以 94年度上訴字第360號判處有期徒刑 9月確定，揆諸上開說明，被告於觀察、勒戒執行完畢 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其本件再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放 5年以後，應依毒品危害防制條例第10條追訴處罰，原審判決同此認定，就被告施用毒品犯行予以論罪科刑，自難指為違法。

被告上訴指稱其身體狀況無法前往三重區醫院接受美沙酮治療，請求撤銷改判等語，於法無據，不足以認為原判決有何不當或違法。

2.刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本案被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，原判決依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以施用第一級毒品罪，並說明如何依刑法第57條之規定審酌被告之素行、接受觀察、勒戒及受有期徒刑執行之紀錄、施用毒品之危害、尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，以及被告主動坦承施用毒品犯行及配合警方採尿之態度、本次犯行距前次前案犯行之時間，暨被告犯罪之動機、目的、智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，業如前述，並未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言；

又原審以被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷，並依自首規定減輕其刑，就被告本案施用毒品犯行，量處有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣1千元折算1 日，屬宣告法定最低度刑，並無過重之情，合於法定刑度範圍，亦難指為違法。

至被告前揭上訴意旨所述經濟、自己、母親身體狀況及無法前往三重區醫院接受治療等節，縱認屬實，但非法定減輕或量刑從輕事由，是被告上訴意旨所述各節，顯未指出原審判決有何不當或違法之具體事由，被告上訴狀所陳並非適法之上訴。

三、綜上所述，被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，亦未指出原判決有何不當或違法之具體事由，自非適法之上訴。

依照首揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡明怡
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日