臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,2130,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2130號
上 訴 人
即 被 告 李志強
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度審訴字第八四九號，中華民國一０四年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第七六三號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原審判決略以：被告李志強前曾因李志強前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一００四九號為不起訴處分確定，第二次因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以八十八年度毒聲字第九七九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經臺灣新北地方法院以八十八年度易字第一二九一號判處有期徒刑六月確定，於民國九十年八月二十二日執行完畢；

被告李志強前後因（一）施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以一０一年度簡字第二七五五號判處有期徒刑三月確定；

（二）施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以一０一年度簡字第一六二五號判處有期徒刑六月確定；

前揭兩案之罪刑嗣經臺灣新北地方法院以一０一年度聲字第三八七七號裁定應執行有期徒刑八月確定，於一０二年一月七日執行完畢，詎仍未知所戒慎，亦未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於一０三年十二月二日下午某時許，在新北市新莊區某處，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入吸食器內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於翌（三）日下午十七時許，因另案遭通緝，為警在新北市○○區○○路○○○巷○號工廠內查獲，經警徵得其同意後採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情，案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告李志強於原審審理時坦承不諱，而被告李志強地為警查獲並採尿送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及體檢編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：M0000000）各一份（詳毒偵字第七六三號卷第五頁至第七頁）附卷可稽，且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足認被告李志強所為任意性自白與犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告李志強施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。

經查本案被告李志強曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一００四九號為不起訴處分確定，第二次因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以八十八年度毒聲字第九七九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經臺灣新北地方法院以八十八年度易字第一二九一號判處有期徒刑六月確定，於九十年八月二十二日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告李志強本件所為施用毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。

是核被告李志強所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告李志強將海洛因及甲基安非他命混合施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

至檢察官起訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告李志強於原審庭訊時既供述係將海洛因及甲基安非他命混合燒烤施用，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。

又被告李志強前有上揭有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告李志強曾因施用毒品犯行受戒毒處遇及法院判刑，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，未能戒除毒癮，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後於原審審理時坦認犯行之態度等一切情狀，乃量處被告李志強有期徒刑十月等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告李志強不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：查本案之刑事判決，依法自白有其效力可及，被告李志強已經坦承犯罪事實，惟原判決判處有期徒刑十月，依其比例原則殊嫌過重，此懇請撤銷原審判決，另為較輕之判決云云（詳被告李志強一０四年七月二十一日之刑事上訴及理由狀所載）。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。

查被告李志強係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，而施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪、施用第二級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑二月，原審依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，再依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審僅量處有期徒刑十月，自難認有何量刑過重之嫌，至被告李志強雖業於原審審理中自白犯罪，惟被告李志強所犯係毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，而毒品危害防制條例第十七條第二項僅規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，自無法依上開規定減輕其刑，且原審於量刑時業已載明：其犯罪後於原審審理時坦認犯行之態度等語，故自無法僅因被告李志強以原審量刑過重，即遽以撤銷而減輕被告李志強之刑。

綜上所述，被告李志強上訴意旨，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。

綜上所述，本件被告李志強上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。

是被告李志強上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。

揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 許泰誠
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日