臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,2505,20160616,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2505號
上 訴 人
即 被 告 黃靖城
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第910號，中華民國104年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第7537號、103年度偵字第29445號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃靖城持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上（即原判決附表編號二所示部分）暨有期徒刑不得易科罰金定執行刑部分均撤銷。

黃靖城持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒壹年陸月；

扣案第二級毒品甲基安非他命拾包（合計驗餘淨重壹佰捌拾貳點柒柒公克，驗前純質淨重壹佰柒拾玖點肆貳公克）、甲基安非他命殘渣袋貳個上殘留之微量甲基安非他命（量微無法秤重）均沒收銷燬之；

甲基安非他命外包裝袋拾貳個、吸食器貳包及黑色電子磅秤壹臺均沒收。

其他上訴駁回。

本判決撤銷改判部分所處之刑與有期徒刑不得易科罰金上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年，扣案第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘淨重零點壹玖參壹公克）、海洛因殘渣袋壹個上殘留之微量海洛因（量微無法秤重）、第二級毒品甲基安非他命拾包（合計驗餘淨重壹佰捌拾貳點柒柒公克，驗前純質淨重壹佰柒拾玖點肆貳公克）、甲基安非他命殘渣袋貳個上殘留之微量甲基安非他命（量微無法秤重）均沒收銷燬之；

海洛因外包裝袋參個、甲基安非他命外包裝袋拾貳個、注射針筒拾玖支、注射針筒壹盒、吸食器貳包及黑色電子磅秤壹臺均沒收。

事 實

一、黃靖城（一）於民國87年間因施用毒品案件，經原審法院少年法庭以87年度少調字第1543號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復以裁定送戒治處所施以強制戒治，於88年7月13日停止戒治付保護管束，於同年8月24日保護管束期滿視為執行完畢，並經原審法院少年法庭以88年少護字第1396號裁定不付保護處分確定。

（二）復於89年間因施用毒品案件，經原審法院少年法庭以89年度少調字第405號裁定送戒治處所施以強制戒治，於90年3月19日停止戒治付保護管束，於同年7月28日保護管束期滿視為執行完畢，並經原審法院少年法庭於以90年度少護字第959號裁定不付保護處分確定。

（三）復於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1006號判決判處有期徒刑1年2月確定；

（四）同年間又因偽造文書案件，經原審法院以96年度簡字第2801號判決判處有期徒刑5月、6月，減為2月15日、3月，應執行有期徒刑5月確定。

（三）、（四）之罪刑，嗣經原審法院以97年度聲字第671號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；

（五）另於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第803號判決判處有期徒刑1年2月、4月，應執行有期徒刑1年4月，上訴後，經本院以96年度上訴字第5279號判決駁回上訴確定。

（六）復於同年間因轉讓毒品案件，經原審法院以96年度訴字第4277號判決判處有期徒刑10月、10月，減為5月、5月，應執行有期徒刑9月確定。

（七）再於同年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第3942號判決判處有期徒刑8月（減為4月）、4月（減為2月）、8月、4月、8月及4月，應執行有期徒刑2年確定。

（八）復因偽造文書案件，經原審法院以96年度簡字第6708號判決判處有期徒刑2月確定。

（九）又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1599號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定。

（十）97年間因偽造文書案件，經原審法院以97年度簡字第148號判決判處有期徒刑4月，減為2月確定。

（十一）再因偽造文書案件，經原審法院以97年度簡字第1875號判決判處有期徒刑3月確定。

（五）至（十一）之罪刑，嗣經原審法院以99年度聲字第623號裁定應執行有期徒刑5年2月確定，並與上開（三）、（四）之應執行刑1年6月接續執行後，於101年6月19日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於102年10月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論（於本件構成累犯）。

二、詎猶不知悔改，分別為下列犯行：

（一）明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得任意施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年11月1 日晚間7 時至11時40分間某時許，在位於新北市○○區○○路000 巷00號5 樓住處內，以將海洛因置入針筒注射進入體內方式，施用海洛因1 次。

（二）另為供己施用，而基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於103年10月29日下午某時許，在新北市新莊區民安路上，向真實姓名、年籍不詳之成年男子購買實際重量不詳之甲基安非他命5包，又於同年月30日下午5、6時許，在新北市林口區某處，向友人取得用以抵償賭債實際重量不詳之甲基安非他命5包，並基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用前揭毒品海洛因後10分鐘，在上開住處內，自其持有之上開甲基安非他命中，取用部分甲基安非他命放置於玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。

（三）又明知服用毒品後會導致注意能力減低、反應能力變慢、意識模糊，而不能安全駕駛動力交通工具，竟於103 年11月1 日晚間11時40分許，體內海洛因、甲基安非他命成分尚未代謝出體外，達不能安全駕駛之程度，仍駕駛車牌號碼000 －0000號自用小客車沿新北市新莊區民安西路由新樹路往民安路方向行駛，嗣於同日晚間11時45分許，行經新北市新莊區民安西路88巷口時，本應注意車輛行駛時，駕駛人應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，並注意安全距離，而依當時天氣晴、夜間有照明、路面乾燥、無缺陷、無障礙物及視距良好等情況，並無不能注意之情事，竟疏未注意，不慎追撞同向前方由鄭皓文所騎乘搭載郭巧薇，欲左轉民安西路88巷之車牌號碼000－000號重型機車，致鄭皓文及郭巧薇人車倒地，鄭皓文因而受有右側腹壁、二肘、二膝、左足多處擦挫傷之傷害，郭巧薇因而受有頭部外傷合併輕微腦震盪、右臉頰、左臉頰、人中、上唇、下唇、右前臂、右手、左手、右膝、左大腿、左膝、左小腿、左足踝挫傷擦傷、左側腓骨閉鎖性骨折之傷害；

黃靖城駕駛之上開車輛旋又衝至對向車道，並撞擊行經該處之行人林宏達、王俊皓（此部分過失傷害未據告訴），及撞擊停放在新北市○○區○○○路00號前機車停車格內分別為李吳曼博、楊于毅、洪得峻、呂嘉憲、林政宏所有之車牌號碼000－000號、715－HZW號、ADQ－6205號、CVL－730號、9HZ－135號機車及車牌號碼000－000號、N97－730號機車。

嗣經警到場處理，當場扣得海洛因2包（合計驗餘淨重0.1931公克）、海洛因殘渣袋1個、已使用之注射針筒19支及注射針筒1盒；

甲基安非他命10包（合計驗餘淨重182.77公克；

驗前總純質淨重179.42公克）、甲基安非他命殘渣袋2個、甲基安非他命吸食器2包、黑色電子磅秤1臺；

灰色電子磅秤1臺、夾鏈袋1包、新臺幣（下同）29萬8,500元、行動電話SI M卡7張、預付卡3張，並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經鄭皓文、郭巧薇告訴暨新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第96頁、第113頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第113頁至第120頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第96頁、第113頁至第120頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告黃靖城於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見103年度毒偵字第7537號偵查卷【下稱毒偵卷】第5頁至第14頁、第67頁至第69頁、第106頁、第107頁，103年度偵字第29445號偵查卷【下稱偵查卷】第3頁至第14頁、第85頁至第87頁、第139頁、第140頁，原審卷第56頁反面至第57頁、第76頁反面至第77頁、第79頁至第82頁，本院卷第121頁至第123），核與告訴人即證人鄭皓文、郭巧薇於警詢及偵查中，證人林宏達、王俊皓、李吳曼博、楊于毅、洪得峻、呂嘉憲、林政宏於警詢中證述情節相符（見偵查卷第15頁至第19頁），並有衛生福利部臺北醫院103年12月23日、104年1月29日診斷證明書、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、報告表（一）、（二）各1份及道路交通事故現場照片共28張及監視 器錄影畫面翻拍照片共12張在卷可稽（見偵查卷第21頁至第32頁）。

而被告為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因與安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年11月18日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見毒偵卷第25頁至第27頁、第89頁），復有海洛因2包（合計驗餘淨重0.1931公克）、海洛因殘渣袋1個、已使用之注射針筒19支及注射針筒1盒；

甲基安非他命10包（合計驗餘淨重182 .77公克；

驗前總純質淨重179.42公克）、甲基安非他命殘渣袋2個、甲基安非他命吸食器2包、黑色電子磅秤1臺扣案可資佐證，及交通部民用航空局航空醫務中心103年11月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年11月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片共45張在附卷可參（見偵查卷第19頁、第20頁、第28頁至第50頁、第90頁至第92頁），是被告上揭自白確與事實相符。

從而，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件被告前因施用毒品案件，曾經裁定送觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第22頁至第37頁），被告於首次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

（二）次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。

再按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

末按汽車駕駛人，吸食毒品駕車，因而致人受傷，依法應負刑事責任者，加重其刑至二分之一，道路交通管理處罰條例第86條第1項定有明文。

此項規定就刑法第284條犯罪類型行為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質，合先敘明。

（三）是核被告就事實欄二、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

另本件被告持有之第二級毒品純質淨重逾20公克，是核被告就事實欄二、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

就事實欄二、（三）所為，分別係犯刑法第185條之3第1項第3款之服用毒品不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪；

道路交通管理處罰條例第86條第1項、刑法第284條第1項前段之吸食毒品駕車過失傷害罪。

被告以一過失行為，造成告訴人鄭皓文、郭巧薇受有上開傷害，屬同種想像競合犯，爰依刑法第55條規定從一重處斷。

被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告前有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第22頁至第37頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，除所犯上開吸食毒品駕車過失傷害罪外，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、其他上訴駁回部分（即施用第一級毒品、服用毒品不能安全駕駛動力交通工具而駕駛及吸食毒品駕車過失傷害部分）：被告所犯如事實欄二、（一）、（三）所示施用第一級毒品、服用毒品不能安全駕駛動力交通工具而駕駛及吸食毒品駕車過失傷害部分，原審審理結果，認被告此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第185條之3第1項第3款、第284條第1項前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第22頁至第37頁），詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制再次施用第一級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，又服用毒品後顯已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態下，仍執意駕駛自用小客車於道路行駛，危及道路交通安全，甚至漠視其他用路人生命、身體及財產安全，並造成交通事故致他人受傷並受有財產上損害，其行為應予非難，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且業與告訴人郭巧薇達成和解，有和解書1份附卷可憑，暨其國中肄業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、自稱家庭經濟小康，無親屬需其扶養之生活狀況（見偵查卷第3頁），及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如原判決附表編號一、三主文欄所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分，合併定其應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準；

並敘明扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重0.1931公克）屬第一級毒品；

扣案海洛因殘渣袋1個內所含之殘渣，雖未送驗其內含成分，惟被告自陳上開殘渣袋係其施用海洛因後所剩之物，足認其內所含之殘渣確係毒品海洛因無疑，此部分殘渣袋上殘留之微量海洛因（量微無法秤重），均屬第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

又包裝上開海洛因之外包裝袋3個、包裝上開甲基安非他命之外包裝袋12個，均係 被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕及便於持有攜帶之物，業據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收；

另扣案注射針筒19支、注射針筒1盒及黑色電子磅秤1臺（即偵查卷第57頁下方照片中右側之磅秤），均屬被告所有，供其本件施用海洛因所用之物，業據被告供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，其上訴理由固主張：㈠伊雖然施用毒品後駕車，仍能安全駕駛自用小客車云云；

㈡原審量刑過重，請求從輕量刑云云。

惟查：㈠按刑法第185條之3第1項第3款之服用毒品不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，係以行為人施用毒品不能安全駕駛動力交通工具為其犯罪成立要件，查本件參諸被告於103年11月1日晚間7時至11時40分間某時許，施用第一級海洛因後，即駕駛車號000－0000號自用小客車沿新北市新莊區民安西路由新樹路往民安路方向行駛，嗣於同日晚間11時45分許，行經新北市新莊區民安西路88巷口時，不慎追撞同向前方由告訴人鄭皓文所騎乘搭載告訴人郭巧薇，欲左轉民安西路88巷之車號000－000號重型機車，致告訴人鄭皓文、郭巧薇人車倒地，並分別受有上揭傷害，被告駕駛之上開車輛旋又衝至對向車道，並撞擊行經該處之行人林宏達、王俊皓，及撞擊停放在新北市○○區○○○路00號前機車停車格內分別為李吳曼博、楊于毅、洪得峻、呂嘉憲、林政宏所有之車牌號碼000－000號、715－HZW號、ADQ－620 5號、CVL－730號、9HZ－135號機車及車牌號碼000－000號、N97－730號機車等情，已如前述，並據被告供認不諱，堪認本件被告確因施用毒品致其注意能力減低、反應能力變慢、意識模糊，已達不能安全駕駛動力交通工具無訛。

被告上訴理由主張其施用毒品後仍能安全駕駛自用小客車云云，尚屬無據。

㈡次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。

查本件原審已審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第22頁至第37頁），詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制再次施用第一級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，又服用毒品後顯已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態下，仍執意駕駛自用小客車於道路行駛，危及道路交通安全，甚至漠視其他用路人生命、身體及財產安全，並造成交通事故致他人受傷並受有財產上損害，其行為應予非難，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且業與告訴人郭巧薇達成和解，有和解書1份附卷可憑，暨其國中肄業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、自稱家庭經濟小康，無親屬需其扶養之生活狀況（見偵查卷第3頁），及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如原判決附表編號一、三主文欄所示之刑，合併定其應執行刑，併就有期徒刑得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，則其量刑並無不妥，是被告此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：

（一）原審就被告於事實欄二、（二）所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。

而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法；

次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院94年台上字第2131號判決、95年台上字第1779號判決意旨參照）。

查本件原判決就被告於事實欄二、（二）所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，量處有期徒刑3年10月，固審酌「…且其持有之第二級毒品數量甚鉅，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，…」等情（見原判決第7頁倒數第2行至第4行），惟按毒品危害防制條例第11條第4項規定之持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之罪，法定最重本刑係5年有期徒刑，而本件參諸被告持有之第二級甲基安非他命10包合計驗餘淨重182.77公克（驗前總純質淨重179.42公克），原審卻量刑有期徒刑3年10月，容屬過重，尚難謂符合罪刑相當原則，自有未洽，被告就此部分執為上訴理由，提起本件上訴請求從輕量刑，為有理由。

原判決就此部分，既有上述可議之處，自應由本院就此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告前有多次施用毒品犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第22頁至第37頁），顯見其素行不佳，未能戒除毒癮，漠視法令禁制再次施用第二級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其行為應予非難，惟兼衡其持有毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

至扣案之甲基安非他命10包（合計驗餘淨重182.77公克；

驗前總純質淨重179.42公克）屬第二級毒品；

扣案甲基安非他命殘渣袋2個內所含殘渣，雖未送驗其內含成分，惟被告自陳上開殘渣袋係其施用甲基安非他命後所剩之物，足認其內所含之殘渣確係毒品甲基安非他命無疑，此部分殘渣袋上殘留之微量甲基安非他命（量微無法秤重），亦屬第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋12個，均係被告所有用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕及便於持有攜帶之物，業據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之；

另扣案吸食器2包，亦係被告所有，供其本件施用甲基安非他命所用之物，黑色電子磅秤1臺（即偵查卷第57頁下方照片中右側之磅秤），則係被告所有，供其本件施用甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至其餘扣案灰色電子磅秤1臺（見偵查卷第57頁下方照片中左側之磅秤）、夾鏈袋1包，均非被告所有，亦與被告本件施用毒品犯行無關；

另扣案現金29萬8,500元、SIM卡7張、預付卡3張，雖均係被告所有，惟均非供被告本件犯行所用之物，亦經被告供明在卷，復查無積極證據證明與本件犯行有關，且均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

五、被告上開改判部分所處之刑，與其他上訴駁回部分所處之刑（即有期徒刑不得易科罰金部分），應依刑法第51條第5款之規定，合併定應執行有期徒刑2年；

扣案第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重0.1931公克）、海洛因殘渣袋1個上殘留之微量海洛因（量微無法秤重）、第二級毒品甲基安非他命10包（合計驗餘淨重182.77公克，驗前純質淨重179.42公克）、甲基安非他命殘渣袋2個上殘留之微量甲基安非他命（量微無法秤重）均沒收銷燬之；

海洛因外包裝袋3個、甲基安非他命外包裝袋12個、注射針筒19支、注射針筒1盒、吸食器2包及黑色電子磅秤1臺均沒收。

六、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1條定有明文，是告訴人於第一審言詞辯論終結後，即不得撤回其告訴。

查本件告訴人郭巧薇遲至原審言詞辯論終結後，始具狀向原審撤回對被告過失傷害之告訴，有原審104年7月21日簡式審判筆錄及刑事撤回告訴狀各1份附卷可稽，揆諸上揭規定與說明，自不生撤回告訴之效力，本院仍應就此部分為實體審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
本件除施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 江采廷
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
刑法第185條之3第1項第3款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
刑法第284條第1項：
因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
道路交通管理處罰條例第86條第1項：
汽車駕駛人，無駕駛執照駕車、酒醉駕車、吸食毒品或迷幻藥駕車、行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至二分之一。