臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,577,20150818,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第577號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉偉元
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第1014號，中華民國104年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22262號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於殺人未遂及持有具殺傷力槍彈部分撤銷。

劉偉元共同殺人，未遂，處有期徒刑陸年貳月。

未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、劉偉元於民國101 年11月3 日下午5 時許搭乘鄭國隴（通緝中，尚未起訴）駕駛之車號0000-00 號自用小客車，由桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路0 段000 巷0 號峇里島汽車旅館（下稱峇里島汽車旅館）離開時，偶遇與鄭國隴素有積怨之林照烜，鄭國隴隨即持槍向林照烜射擊後離去（此部分無確切事證認劉偉元有共同殺人之犯意聯絡），復於峇里島汽車旅館車道出口處外道路，兩車再行相遇時，劉偉元明知鄭國隴所持有方才甫射擊具有可發射子彈具殺傷力之不明型式改造手槍 1支（未扣案，亦無證據顯示為制式手槍）及制式子彈 2顆均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，未經許可不得持有，且可預見朝有人駕駛之車輛駕駛人開槍，若擊中駕駛人身體可能造成死亡之結果，竟仍不違背本意，與鄭國隴共同基於不確定殺人犯意之聯絡，由鄭國隴交付前開槍彈予劉偉元後，劉偉元即持前開槍彈下車向車號 0000-00號租賃小客車之駕駛林照烜射擊，子彈貫穿林照烜所駕駛車輛駕駛座側玻璃擊中林照烜左手腕而未遂。

嗣為警在現場扣得劉偉元所留之制式彈殼2顆。

二、案經林照烜訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第41至43頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告劉偉元對於101年11月3日下午 5時18分許，搭乘鄭國隴所駕駛車號 0000-00號自用小客車離開峇里島汽車旅館時，偶遇駕駛車號 0000-00號租賃小客車之告訴人林照烜，並於斯時持鄭國隴交付之槍下車等情，坦承不諱，惟矢口否認持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，亦否認有開槍及殺人之犯意，辯稱：伊當時僅持槍下車，但那支槍與鄭國隴在車上擊發之槍枝並非同 1支，伊所持之槍枝並無殺傷力且伊亦沒有開槍云云。

二、經查：

㈠、被告劉偉元未經許可持有具殺傷力槍枝及子彈部分：１、被告劉偉元於上開時、地持有手槍 1支（未扣案）之事實，業據被告坦承在卷，並經原審當庭勘驗案發時峇里島汽車旅館監視器光碟錄影畫面，並製作勘驗筆錄如下：⑴、光碟一開始，有一黑色ＢＭＷ轎車（下稱A車，即車號0000-00號自用小客車）自畫面左方汽車旅館出口處開出轉彎，於光碟時間20秒時，自畫面左下角駛離，離開畫面。

⑵、於光碟時間44秒時，有一銀灰色BMW轎車（下稱B車，即車號 0000-00號租賃小客車）自畫面左方同一汽車旅館出口開出，B 車一轉彎時，A 車同時自畫面左下角出現在畫面中，兩車面對面。

⑶、此時，自 A車走出一身穿格子襯衫之男子（於光碟時間為46秒時），手持一把槍，並一直瞄準B車，B車旋即往後方快速倒車，該男子持槍持續瞄準，之後放下向前追去，A 車亦同時往B車開去，於A、B兩車交會時，該男子又持槍朝向B車方向，B車自A車左方快速駛離自畫面左下方離去，該男子追趕幾步後，坐上 A車自畫面右上方離去。

此有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第38頁），經被告當庭確認並自承監視器畫面中身穿格子襯衫之男子確實為本人無誤（原審卷第38頁），是被告持有手槍乙節，首堪認定。

２、次查，依證人游嘉玲於警詢證稱：當時我們要離開，劉偉元看到車號0000-00 號的車子，結果鄭國隴就把車子倒退，看到林照烜後，鄭國隴就開槍，後來鄭國隴有把槍給劉偉元，劉偉元就拿槍下車，朝林照烜的車子開槍，大約開2 、3 槍等語（偵字卷一第83頁反面至84頁），於原審審理時證稱：那天我們離開，剛好要出去，林照烜剛好要進來，鄭國隴倒車進去看是誰開的車，後來鄭國隴有開車與林照烜的車子互撞，在撞的當中鄭國隴就開槍，後來鄭國隴的車就先開走，之後又與林照烜的車子相遇，後來劉偉元有跟鄭國隴拿槍下車開槍，後來劉偉元上車時講說他有開槍，應該開 2槍以上，好像有打中林照烜，我也有聽到槍聲等語（原審卷第86頁至87頁反面、第90頁反面），證人即告訴人林照烜於警詢時陳稱：在汽車旅館內，我看到鄭國隴坐在他駕駛的車上，伸手持槍向我開槍，後來在汽車旅館外面，我看到鄭國隴開的車內跳出來1名男子朝我開槍，應該是開2槍，第 1槍不知道射在哪裡，第 2槍就射穿我車子的駕駛座玻璃，子彈射穿我的手，當場流血等語（偵字卷一第80頁反面至81頁），於偵查中證稱：進入汽車旅館準備要右轉，鄭國隴坐在駕駛座直接朝我開 1槍，擊中我駕駛座後方車門，後來離開汽車旅館大門後，在駕駛座之鄭國隴打開窗戶，拿槍又對我射擊 1槍，擊中我駕駛座門中間位置，之後劉偉元開門下車，對我連開2槍以上，第1槍從正面射擊，第 2槍我已經開到對方側面，子彈從駕駛座側玻璃進入，玻璃爆開後，子彈貫穿我左手，子彈應該還留在車上，車上有3個彈孔，第1槍可能沒打到等語（偵字卷一第92、93頁），衡諸證人游嘉玲、林照烜於偵查、原審之證詞前後均屬一致，且就證述事實亦大致相符，並有林照烜受傷照片 2張可佐（偵字卷一第82頁），是依證人游嘉玲、林照烜前開證述，被告斯時持有之槍枝係屬可擊發子彈之槍枝乙情，堪以認定。

３、復查，被告所稱持有之手槍及子彈雖均未經扣案，然依原審勘驗筆錄所示被告下車開槍之時間點，應係林照烜駕車自峇里島汽車旅館車道出口開出轉彎，兩車面對面時（原審卷第38頁），而此時林照烜車輛位置是在靠近峇里島汽車旅館之該側道路，被告則係於道路另側對林照烜開槍，又峇里島汽車旅館車道出口係與道路相連接等情，有現場照片、監視器翻拍畫面足憑（偵字卷一第28頁；

偵字卷二第160、161頁），則於峇里島汽車旅館車道內採獲之 2顆制式子彈彈殼，堪認係被告下車後朝林照烜車輛位於峇里島汽車旅館車道出口時開槍所遺留，又該 2顆子彈彈殼經桃園縣政府警察局中壢分局送內政部警政署刑事警察局以「檢視法」及「比對顯微鏡法」鑑驗結果，認係已擊發之口徑0.38吋制式彈殼，且經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍之所擊發，此有內政部警政署刑事警察局101年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（偵字卷二第 195、196頁），足見於案發地點所擊發之2顆子彈應係制式子彈無訛，且該2顆制式子彈既經擊發，必然已填充火藥而具有殺傷力。

再依卷內桃園縣政府警察局中壢分局102年9月27日中警分刑字第0000000000號函（101年度偵字第22262號卷二，下稱偵字卷二，第 191頁）所示：「林照烜當日所駕駛之車輛廠牌為：ＢＭＷ、車身號碼：WBANA73505CR59601 號、車頂：灰、排氣量：2979C.C、出廠年月：2005年1月」。

復依臺灣桃園地方法院檢察署102年11月27日勘驗筆錄（偵字卷二第 206頁）所載：經勘驗ＢＭＷ廠牌，2004年出廠之與告訴人林照烜案發所駕駛之同款 5系列之四門房車，其駕駛座側玻璃厚度為0.18公分等節觀之，該槍枝所擊發之子彈既足以穿透玻璃並劃破人體皮肉層，顯見該子彈必有一定之發射動能，自具殺傷力。

又依在場目擊之證人游嘉玲、林照烜均證稱鄭國隴及被告均係持槍射擊乙節，且被告亦供稱自鄭國隴手中取得槍枝前，鄭國隴確實有開槍等語（原審卷第43頁），現場採獲之子彈彈殼自係由該槍枝擊發，而衡諸該枝手槍之擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，且採獲之子彈經鑑驗為制式子彈，具動能足穿透人體皮膚層，堪信前開槍、彈均具有殺傷力無疑。

惟依卷內並無其他事證可憑以確認該枝手槍為制式手槍，或其殺傷力已達與制式手槍相同程度，基於罪疑唯輕原則，應從有利被告之認定，而認定該槍枝係屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。

４、又查，勾稽前開證人游嘉玲於警詢時證稱被告開2 、3 槍，原審審理時證稱被告開 2槍以上；

林照烜於警詢時證稱被告開2槍，偵查時證稱被告開2槍以上等節（偵字卷一第80頁反面至81頁、第84、93頁；

原審卷，第87頁反面），所述 2槍或2槍以上並不一致，惟堪認被告當時開槍擊發子彈至少有2槍，另依案發現場採獲之制式子彈彈殼 2顆及證人林照烜所證述：對我連開2槍以上，第1槍從正面射擊，第 2槍我已經開到對方側面，子彈從駕駛座側玻璃進入等語（偵字卷一第93頁），審酌前開證人之證詞及採獲子彈彈殼數目，可確認被告當時至少開 2槍，衡酌無其他事證可資確定被告當時開槍之確實次數，基於罪疑為輕有利被告之認定，當以 2次為據，故據此堪認被告持有具有殺傷力之制式子彈應為2顆。

５、從而，被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈部分之犯行堪以認定，應依法論科。

㈡、被告劉偉元殺人未遂部分： １、證人游嘉玲於警詢中證稱：101年11月3日凌晨，鄭國隴駕駛車號 0000-00號自小客車，搭載我與劉偉元至峇里島汽車旅館，後來我們要離開，剛好劉偉元看到他舅舅的車子（車號：0000-00 號），鄭國隴問劉偉元開車的人是不是林照烜，劉偉元說不知道，結果鄭國隴就把車子倒退，然後看到林照烜，鄭國隴就開槍，後來劉偉元看到鄭國隴開槍，就向鄭國隴說：「哥哥，槍給我！」，鄭國隴就把槍給劉偉元，然後劉偉元就拿槍下車，朝林照烜的車子開槍等語（偵字卷一第83頁反面至84頁），並於原審結證稱：101年11月3日有與劉偉元、鄭國隴到峇里島汽車旅館，當時劉偉元坐後座，鄭國隴開車，我坐副駕駛座。

那天我們去烤肉要離開，汽車旅館的收費員就說要上去檢查我們有無破壞設備，那時我們剛好要出去，林照烜開車剛好要進來，就相遇了。

遇到之後，鄭國隴就問劉偉元說這是不是你舅舅的車，劉偉元就說他不知道，結果那台車子開進去之後，鄭國隴就倒車進去看是誰開的車，他們就停在那邊看一下，鄭國隴就叫林照烜的名字，鄭國隴就開車撞林照烜的車子，林照烜也開車撞鄭國隴的車子，在撞的當中鄭國隴就拿槍出來開槍，後來鄭國隴的車就先開走，後來不知道為什麼鄭國隴又開回來，林照烜的車子開出來又相遇，結果就換劉偉元跟鄭國隴拿槍下車去追並開槍，之後林照烜就跑掉了，後來劉偉元上車時講說他有開槍，好像有打中林照烜，我也有聽到槍聲等語（原審卷第86頁至87頁反面、第90頁反面），復佐以證人即告訴人林照烜於警詢時所述：第一次是在汽車旅館裡面，我看到鄭國隴坐在他駕駛的車上，伸手持槍向我開槍，我後來就開車撞他的車，然後他車子往汽車旅館外頭開走，我當下想要逃跑，就在汽車旅館外面，又看到鄭國隴的車停在巷口堵我，然後我先聽到一聲槍響，我就踩油門想要跑，就看到鄭國隴開的車內副駕駛座後座跳出來一名男子朝我開槍，應該是開2槍，第1槍不知道射在哪裡，第 2槍就射穿我車子的駕駛座玻璃，打中我的手，子彈射穿我的手，當場流血等語（偵字卷一第80頁反面至81頁），於偵查中經具結證稱：我於101年11月3日5 點多與友人一同進入汽車旅館，我開的是劉偉元舅舅的灰色車子（車號：0000-00 號），所以劉偉元認得，劉偉元車上有 3個人，即鄭國隴、游嘉玲及劉偉元，我車子已經進入汽車旅館柵欄準備要右轉，對方黑色車輛（車號：0000 -00號）要離開，對方車輛倒車，確認是我開的車後，鄭國隴坐在駕駛座直接朝我開一槍，擊中我駕駛座後方車門，我倒車去撞他，之後停在原地等他下一步動作，對方開車往汽車旅館外方向移動，我接著迴轉去出口退房，離開汽車旅館大門後，我要右轉離開，對方車輛停在該路段對面，當時我沒有認出是對方的車，我經過時，駕駛座鄭國隴打開窗戶，拿槍對我射擊一槍，擊中我駕駛座門中間位置，我就加速離開，此時駕駛座後方劉偉元開門下車，對我連開2槍以上，第1槍從正面射擊，沒有打中。

第 2槍時，我已經開到對方側面時，子彈從駕駛座側玻璃進入，玻璃爆開後，子彈貫穿我左手等語（偵字卷一第92、93頁），另有證人王昌溎即峇里島汽車旅館之經營者於警詢時證稱：一聽到第 1聲響時，就馬上下去櫃檯想知道發生什麼事，然後我在旅館門口就看到 2台車子對立，接著就看到身穿格子衣服，平頭、帶眼鏡的男子朝銀色ＢＭＷ自小客車開槍射擊等語（偵字卷一第 2頁被面），徵諸證人游嘉玲、林照烜就當時情形均指證歷歷，且分別業於原審審理、偵查中具結作證，應無甘冒受偽證罪之追訴構詞誣陷被告之理，又互核證人游嘉玲、林照烜及王昌溎之證述均大致相符，應堪認定被告持槍下車後，確有對告訴人開槍射擊等情，洵為可採。

２、被告雖辯稱並無開槍，拿槍下車是要嚇林照烜云云，然徵諸被告於警詢時迄原審審理時之歷次陳述：

⑴、於101 年11月11日警詢時陳稱：我有於101 年11月3 日下午5 時在峇里島汽車旅館前向車號0000-00 號自小客車開槍，我忘記開了幾槍，只記得一直開槍，開到子彈打完，我知道他左側駕駛座的車窗有破掉等語（偵字卷一第7、8頁）。

⑵、於101年11月11日檢察官訊問時陳稱：101年11月2日凌晨4、5時許，我與我哥哥、哥哥之女友跟我的小弟4、5 個人在峇里島汽車旅館烤肉，隔天下午4、5時許，林照烜有車衝撞我們的車，所以我開槍射他，他跟我哥鄭國隴有過節等語（偵字卷一第73頁）。

⑶、於101年11月11日原審羈押庭法官訊問時陳稱：101年11月 3日凌晨4、5點有去峇里島汽車旅館，當時是鄭國隴駕駛車牌號碼 0000-00號自用小客車進入，由鄭國隴開車、鄭國隴之女朋友游嘉玲坐副駕駛座、我坐在副駕駛的後座，101年 11月3日下午5、6點離開汽車旅館時，與林照烜駕駛之0259-XX號小客車追撞，我下車朝對方車輛開槍，開幾槍我不記得了，我只記得是把槍內的子彈打光等語（原審 101年度聲羈字第652號卷，下稱聲羈字卷第6頁反面）。

⑷、於102 年4 月10日檢察官訊問時陳稱：101 年11月3 日下午5 點18分時，因為與林照烜之糾紛，出汽車旅館後，我下車打他3 、4 槍等語（偵字卷二第145 頁）。

⑸、於102 年7 月17日檢察官訊問時陳稱：我開槍前，坐在副駕駛座後方，當時林照烜車頭撞擊駕駛座後方車門，我在旅館外馬路對面等林照烜出來，他一出來我就往他方向開一槍，林照烜就倒車閃避，我繼續追過去朝他開槍，林照烜後面撞到另一間汽車旅館牆壁，改朝我的方向直衝過來，我繼續朝他開槍，我就是往他方向開槍，我知道最後一槍打破玻璃，玻璃碎裂很明顯，林照烜就開車逃走，我擊發至沒有子彈為止等語（偵字卷二第182、183頁）。

觀諸被告於警詢、原審羈押庭時、偵查中之歷次陳述，就當日被告與鄭國隴、游嘉玲在峇里島汽車旅外遇見林照烜後，被告有下車對林照烜開槍，並擊破林照烜所駕駛車號0000-00 號小客車駕駛座側玻璃等情，均屬一致，且核與前開證人游嘉玲、林照烜及王昌溎等證人之證述均大致吻合，亦核與案發時峇里島汽車旅館監視器光碟錄影畫面所拍攝之情形相近，且衡情若被告前開陳詞均屬虛擬杜撰之詞，自應與前開三位證人之證詞多所歧異出入，然反觀被告於原審審理時及本院翻異前詞，辯稱下車後並無開槍云云，卻顯然與三位證人之證詞有所齟齬，且審酌被告於警詢中、偵查中及原審羈押庭時所言，供述一致，被告歷次坦白確有開槍射擊之供述應可採信。

３、按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例要旨參照）。

亦即，刑法第13條所稱之故意本有直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；

又間接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生，先予說明。

４、參以，依告訴人於偵查中經檢察官訊問時證述：第1 槍從正面射擊，沒有打中。

第2 槍時，我已經開到對方側面時，子彈從駕駛座側玻璃進入，玻璃爆開後，子彈貫穿我左手等語（偵字卷一第93頁），復參酌原審勘驗筆錄所載案發現場監視器光碟所示畫面：被告持槍下車後，一直瞄準B車，B車旋即往後方快速倒車，被告持槍持續瞄準，之後放下向前追去，A車亦同時往B車開去，於A、B兩車交會時，被告又持槍朝向B車方向，B車自 A車左方快速駛離自畫面左下方離去，被告追趕幾步後，坐上 A車自畫面右上方離去等情（原審卷第38頁），被告持槍下車後確有持續瞄準車內駕駛座之告訴人射擊，且連續射擊 2發子彈等節，堪以認定，被告雖於偵查中辯稱：我朝引擎蓋開2槍，第1槍不知道有沒有擊中，第 2槍擊中駕駛座側玻璃云云（偵字卷一第 102頁），然依前開勘驗筆錄所示，被告有持續瞄準之動作，且參諸告訴人指證子彈射擊之角度及射入車內之位置，堪認均係針對告訴人而為，且依被告下車時，兩車係處於面對面，之後兩車復有會車之情，足見當時距離非遠，被告若倘係朝引擎蓋開槍射擊，應無可能發生子彈由駕駛座側玻璃穿入，故被告之辯詞顯悖於常理，委不足採。

而槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事，被告於案發時，為智識正常之成年人，對於上情當無不知之可能，而被告於見聞鄭國隴持槍對告訴人射擊後，自當知悉該槍枝可擊發並具殺傷力，且對於車輛行進間之駕駛人射擊，可預見擊發之子彈可能因此擊中駕駛人而生致人死亡之結果，猶仍自鄭國隴處取得槍彈後，瞄準車內駕駛座之告訴人連續射擊，足認縱因此發生致人死亡之結果，亦不違背其本意，是被告係基於殺人之不確定故意而為前揭犯行，堪可認定，況被告於偵查中亦曾陳稱：打中駕駛座玻璃，會死我也認了，我知道朝駕駛座開槍，對方一定會死等語（偵字卷一第 102頁），益徵被告係基於殺人之不確定故意而為前揭犯行。

５、次按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。

被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104 號判例要旨、同院87年度臺上字第4494號判決要旨參照）；

又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；

被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；

至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。

查被告受傷部位雖係左手臂，然汽車駕駛人於駕駛時，左手若係置於方向盤上，則距離身體軀幹非遠，且衡酌駕駛人駕駛汽車時，身體軀幹在駕駛座內移動閃躲之空間有所侷限，若有射擊之子彈進入車內駕駛座位置，駕駛人自難以防護閃躲，而人體胸腔內部有心、肺；

腹部內有胃、肝臟等重要器官存在，苟以遭子彈射入，致人體內臟、器官破裂，足以致死，縱非人體重要器官，亦可能因貫穿動脈而大量出血致死等情，為一般人所周知之事實，案發時被告已年屆24歲，且智識健全，自難諉為不知，猶仍朝告訴人射擊，在在彰顯被告確有殺人之不確定故意。

再者，依前開勘驗筆錄所載案發現場監視器光碟所示畫面中，被告持槍下車後，即有持續瞄準及追趕告訴人之舉，據此觀之，自難認被告行兇之手段係屬輕微，當認被告之開槍行為係基於殺人之不確定故意而為。

６、被告之辯護人於原審雖為被告辯稱：鄭國隴與告訴人之恩怨並非深仇大恨，僅係因告訴人曾與鄭國隴之女友交往，是否足生殺人犯意，即非無疑，且被告為鄭國隴之小弟，雖被告接手槍枝，然此時被告應該是聽命鄭國隴指示，繼續對告訴人開槍示警；

更何況告訴人於101年12月 21日偵訊時即稱：我覺得鄭國隴只是要警告我，沒有要打我的感覺等語。

可認被告無殺人犯意云云，惟查：

⑴、衡情若被告係為執行鄭國隴之指示，僅是為警告恐嚇而對告訴人開槍射擊，並無殺人犯意，然被告自鄭國隴手中取得槍彈前，即已知悉該槍枝可擊發子彈，並具有一定之殺傷力，被告當場可對空鳴槍或瞄準汽車輪胎、引擎蓋等位置進行射擊，依該槍彈威力，亦足以達成警告目的，何以被告卻瞄準告訴人，並朝告訴人連續開槍，顯已非單純警示之舉動，是被告辯護人前開辯詞，當屬無稽。

⑵、再者，證人即告訴人林照烜雖曾於偵查時陳稱：鄭國隴只是要警告我，沒有要打我的感覺等語，然告訴人當日係與鄭國隴於峇里島汽車旅館偶遇，且係經鄭國隴發現後並叫喚其名確認身分後，始開槍射擊，此有證人游嘉玲之於原審審理時、告訴人於偵查中之證詞為佐（偵字卷一第92、93頁，原審卷第86頁反面），衡情當時事出突然，又見鄭國隴開槍射擊，實令人猝不及防，且事發時間非長，故告訴人自難以清楚辨明鄭國隴及被告究竟是基於殺人或警告恐嚇之犯意，自難僅依告訴人感受推論之詞，即遽以認定被告有無殺人之犯意。

另依告訴人於偵查中另稱：沒有要提告訴，警詢時，是警察要我提的等語（偵字卷一第93頁），顯見告訴人偵查時並無追究之意，所述尚難遽認確與事實相符。

７、綜上所述，被告前揭犯行亦堪認定，本件事證明確，應依法論科。

至於證人即峇里島汽車旅館旁商務旅館之職員陳奕璇於本院審理時結證稱：伊聽到2、3聲槍聲，走出來看，只看到兩部車開出去，伊沒有看到開槍之情形等語（本院卷第66頁正反面），是證人陳奕璇之證言並不能作為有利被告之認定，附此敘明。

三、論罪：

㈠、核被告劉偉元就未經許可持有本案槍枝及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；

就開槍射擊告訴人林照烜之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

㈡、按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。

如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；

若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度臺上字第4123號判決意旨可資參照）。

查被告自鄭國隴處取得槍枝、子彈之目的即在於持以行兇殺人，則其所犯上開持有槍枝、子彈與殺人未遂三罪，應適用想像競合犯之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。

被告劉偉元已著手於殺害告訴人林照烜行為之實施，惟未生死亡結果而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢、被告未經許可持有槍彈之犯行及持槍射擊林照烜之殺人未遂犯行，與鄭國隴有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

至公訴意旨認就鄭國隴持槍先向告訴人照烜射擊之行為，被告亦應負共同正犯之責，惟鄭國隴、被告與林照烜係於峇里島汽車旅館前偶遇，事先被告並不知林照烜會於該處出現，且鄭國隴持槍向林照烜射擊時，被告係坐於汽車駕駛座後方，事出突然，被告事先、事中自無可能與鄭國隴有犯意之聯絡，公訴人認此部分被告亦應負共同正犯之責，尚嫌無據。

另檢察官認被告與鄭國隴係於不詳時地，以不詳方法，共同取得本件射擊林照烜所用之槍彈，惟此部分之犯罪事實，依證人游嘉玲之證詞僅足認定被告係於101年11月3日下午 5時許自鄭國隴處取得，無以證明被告於上開時間之前即與鄭國隴共同取得，而依前揭證人游嘉玲之證詞及被告之供述：僅於101年11月3日下午 5時許短暫持有等語（原審卷第58頁），僅可認定被告於101年11月3日下午 5時持有之事實，又復無其他事證足佐於該時間之前，被告即與鄭國隴共同持有槍彈，是起訴書所載此部分犯罪事實，自無從認定。

惟檢察官起訴之上揭犯嫌，與本院認定之殺人未遂罪及持有槍彈罪均有實質一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟原審認鄭國隴非無可能僅係基於恐嚇告訴人之意而開槍示警，況鄭國隴交付槍枝予被告時，鄭國隴又豈能預料被告竟會朝告訴人射擊之情，是依卷內事證實無足以認定鄭國隴有殺害告訴人之意，自無從逕依其先開槍及交付槍彈予被告之事實，即認係共同正犯等語。

原審認定鄭國隴僅有恐嚇之犯意，與被告尚難成立殺人未遂之共同正犯。

惟本件肇因於告訴人曾與鄭國隴之女友交往，被告又為鄭國隴跟班之小弟，鄭國隴若僅是要恐嚇告訴人，則其於先前持槍向告訴人射擊，已達恐嚇示警之目地，何於開槍未能擊中告訴人後又開車緊追，並將槍枝交付被告下車繼續追殺，堪認鄭國隴與被告間有殺害告訴人之犯意聯絡及行為之分擔，原審未將鄭國隴論以殺人未遂之共犯，即有違誤。

又公訴意旨認就鄭國隴持槍先向告訴人林照烜射擊之行為，被告此部分亦應與鄭國隴負共同正犯之責，及被告係於不詳時地，以不詳方法，與鄭國隴共同取得本件射擊林照烜所用之槍彈，就公訴意旨起訴之上開二部分被告之犯嫌，未為不另無罪之諭知，亦有違誤。

被告仍執原詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知其所持有上開改造手槍及子彈均具有殺傷力，對於社會治安已造成嚴重威脅，竟仍基於不確定之殺人故意，於汽車旅館前之公共場所持槍射擊被害人，犯罪情節重大，惟念及告訴人僅有手腕受傷，未生死亡或重傷之結果，此外復參酌被告之犯罪動機、手段、方式、所生危害、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年2月。

前開改造手槍1支，非經主管機關許可，不得持有之，屬違禁物，且供被告用以犯殺人未遂罪之物，此等違禁物雖未經扣案，然無證據證明業已滅失，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至未扣案之子彈2顆，於被告行為時雖亦屬違禁物，然經被告射擊用罄，彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，復不具子彈之外型及功能，已不具殺傷力，核已非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告劉偉元明知槍枝之主要組成零件，為槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，未經主管機關許可不得無故寄藏或持有，竟基於寄藏槍枝主要組成零件之犯意，於100 年初，在不詳地點，受真實姓名年籍不詳自稱「鄭紹鵬」之成年男子委託，代為保管「鄭紹鵬」所有之撞針7 枝及擊錘1 個而持有之。

嗣警於101 年11月10日下午10時50分，在新北市○○區○○路000 號12樓持檢察官核發之拘票拘提被告劉偉元到案，並扣得上揭撞針7支及擊錘1個，因認被告劉偉元涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可寄藏槍枝之主要零件罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月 8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第 816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。

三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。

亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。

惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。

易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。

四、公訴人認被告劉偉元涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部86年11月24日台(86)內警字第0000000 號函為其主要論據（偵查卷一，第2 頁背面、第25至27頁、第73頁）。

訊據被告劉偉元堅詞否認犯行，並辯稱：上開物品不是我的，可能是鄭國隴的，那個房子我去沒有幾次。

我之前在準備程序坦承犯行，是因為我跟鄭國隴講好全部都由我扛，這些東西其實都沒有我的，都是鄭國隴的等語。

五、經查：

㈠、本件扣案之撞針7支及擊錘1個係自新北市○○區○○路 000號12樓該處查獲乙情，有桃園縣政府警察局中壢分局之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵查卷一第25至27頁）足以證明。

又上述扣案之撞針7支及擊錘1個經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中送鑑撞針 7支，認均係土造金屬撞針，送鑑擊錘 1個，認係金屬擊錘，此有內政部警政署刑事警察局101年12月22日刑鑑字第00000000000號槍彈鑑定書在卷可證（偵查卷二第115、116頁）。

復經原審職權函詢內政部關於上述扣案之撞針7支及擊錘1個是否屬內政部86年11月24日台（86）內警字第 0000000號函公告之槍砲主要零件，業據其函覆：「㈠、『送鑑撞針 7支，認均係土造金屬撞針。

』前揭物品，屬本部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號函公告（以下簡稱公告）之槍砲主要零件。

㈡、『送鑑擊錘 1個，認係金屬擊錘。』

前揭物品，非屬公告之槍砲主要零件。

……」，有內政部103年2月5日內授警字第0000000000號函可佐（原審卷第 21頁），是本件起訴書所認扣案之撞針7支及擊錘1個，僅有撞針 7支為槍枝主要組成零件，至於擊錘1個則非屬之，先予敘明。

㈡、證人游嘉玲於原審證稱：新北市○○區○○路000號 12樓之住處，是我拜託朋友黃文彬幫我跟鄭國隴租的，原本我是跟鄭國隴一起住在中山路，大約住了一個多月。

因為當初鄭國隴答應我，他不會找林照烜麻煩，但案發當天他們發生不愉快之後，我就沒有住在那邊，我與鄭國隴住在該處的期間，劉偉元沒有住在那邊，是我離開以後，劉偉元才住進去。

租約日期為101年10月1日到102年9月30日，並不是我與鄭國隴住在該處的期間，因為我們中間就分分合合，我沒有一直住在該處。

該處只是一間小套房而已，有附廁所，以及一張床、兩張桌子等語（原審卷第88至90頁），並有房屋租賃契約1 份在卷可佐（偵查卷一第41至44頁），又證人為鄭國隴之女友，衡諸前開所述其與鄭國隴同居於該處等情，應非子虛。

復觀以被告於原審供稱：因為開完槍之後，我們就一起開車到賣車的地方，在賣車的地方跟游嘉玲分開，我就跟鄭國隴坐計程車到三峽那個住處，鄭國隴就把我丟在那邊，之後鄭國隴有來來去去，有時候會回來洗澡，而我就住在那邊，發生槍擊案之前，我都沒有住在該處過等語（原審卷第90頁反面），核與證人游嘉玲前開所述大致相符，堪認該處為警查獲扣案之物品時，被告及鄭國隴均有居住於該處，據上以觀，當無從僅依在該處查獲之物品，即遽認係屬被告所寄藏之物。

至被告雖曾於警詢、偵查中供稱上開扣案撞針 7支、擊錘 1個為其所有，復於原審審理中又翻異前詞，全盤加以否認，然衡諸被告偵查中已掩飾鄭國隴開槍之犯行而稱僅其開槍，則被告於偵查中承認犯行之供詞，自有疑義，當不宜逕予採認為被告有罪之依據。

又原審為查明被告是否持有該撞針7枝，將本案扣案撞針7支送內政部警政署刑事警察局鑑定有無遺留被告之指紋，經鑑定結果認：「經指紋特徵點比對法、氰丙烯酸酯法，未發現可資比對之指紋」等情，有內政部警政署刑事警察局103年9月15日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷（原審卷第70頁），是依科學檢驗方法，亦無從證明被告曾持有撞針 7支，依現存證據本院實難即為不利於被告之認定。

㈢、再者，依該處所之隔間、擺設，僅為一間附廁所之小套房，並僅有一張床，除廁所外，並無何區隔獨立之空間，以資作為認定該空間為被告或鄭國隴獨立使用，又原審依職權函詢桃園縣政府警察局中壢分局有關查獲槍枝主要零件之主要情形，業據函覆以：「經查旨揭槍枝主要組成零件係在被告劉偉元等人租屋處之『屋內靠牆邊之地板上』查獲，……」等情，此有103年11月5日中警刑分字第0000000000號函可稽（原審卷第 100頁），查獲之地點為屋內牆邊之地板上，亦屬共同使用之空間，並非獨立區隔處所，於此處查獲之物品尚無從認定究為被告或鄭國隴所持有，故本件自難僅以查獲地點作為論斷被告涉犯此部分罪嫌之依據。

㈣、綜上所述，公訴人所指扣案之撞針7支、擊錘1個均為槍枝主要組成零件，然經原審函詢內政部後，應認僅撞針 7支屬槍枝主要組成零件，復依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告有寄藏扣案之撞針 7支之犯行可言，是公訴人所引證的資料，就被告此部分之犯行，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者之程度，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所稱之前開犯行，揆諸前開說明意旨，就此部分自應為被告無罪之諭知。

原審基此依審理結果所得而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

六、檢察官上訴意旨略謂：就被告持有撞針 7支部分，被告於警詢及偵訊時，均坦承扣案之撞針 7支為其所持有，其前後所述互核一致，且未受不正方法之訊問，並無何不可信之情形。

原判決雖謂被告就本件所涉殺人未遂部分，於偵查中亦掩飾鄭國隴開槍之犯行而稱僅其開槍等語，認被告就其坦承持有撞針 7支部分，亦可能係袒護被告所言。

然就被告所涉殺人未遂部分，被告本身即有持槍射擊之行為，僅就鄭國隴是否亦有開槍部分有所偏袒、隱瞞，並非就其所未為之犯行加以頂替，與被告坦承其持有撞針 7支部分，有所不同，自難謂被告願掩飾鄭國隆有開槍射擊之行為，即必然願為鄭國隆頂替被告未曾涉犯之持有槍砲主要零件之犯行。

況被告自承鄭國隆於101年11月3日開槍後，向被告表示因為被告有被監視器拍到，故要求被告全部扛下來等語，則就持有槍砲主要零件部分，鄭國隆並未要求被告頂替，何以被告願主動為鄭國隆承擔此部分罪責？原判決未能審酌至此，遽認被告於警詢及偵訊時之自白均不足採信，自難認無違誤。

次查，被告自稱其係於101年11月3日槍擊案發生後，至同年11月10日為警查獲止，居住在新北市○○區○○路000號 12樓，由鄭國隴所承租之套房內，且該扣案撞針 7支並非藏放於一般人無法注意之隱密處所。

則被告自101年11月3日開始，即住在上開套房內，長達7天時間，豈有不知該撞針7支存在之理？況證人游嘉玲於原審復證稱：之前住在該處都沒有看過扣案之物品等語，可知該撞針7支等物，係於101年11月 3日被告與鄭國隴共同居住時，始帶至該套房內，則該撞針 7支縱無法認為被告獨有，亦可能係被告與鄭國隴共同持有等語。

惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。

本件除被告於警詢及偵訊時之自白外，並無其他補強證據擔保被告於警詢及偵訊時之自白，況被告於原審及本院審理時已否認犯罪。

至於持有係指在自己實力支配之下，若同處於同一住所，對於他人持有之違禁物，縱知情亦不得因知情即論以共同持有，檢察官提出之上訴理由尚不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定原則，原判決為被告無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但無罪部分檢察官如不服本判決，上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。