臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,686,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第686號
上 訴 人
即 被 告 吳清標
選任辯護人 孫正華律師
劉兆珮律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院 102年度訴字第999號，中華民國104 年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第6790號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳清標犯利用職務機會詐取財物罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年拾月，各褫奪公權貳年，已全數繳回之不法所得各新臺幣壹萬元，均應發還桃園市楊梅區公所。

應執行有期徒刑貳年，緩刑叁年，並向公庫支付新臺幣貳拾萬元，褫奪公權貳年，已全數繳回之不法所得共新臺幣貳萬元，應發還桃園市楊梅區公所。

事 實

一、吳清標為桃園市楊梅區【民國99年8月1日改制前為桃園縣楊梅鎮，103 年12月25日改制前為桃園縣楊梅市，下稱桃園縣楊梅鎮】裕成里前里長，於97年至98年擔任里長期間受楊梅鎮長之指揮監督，辦理里公務及交辦事項，其業務包含里基層工作經費之請領與執行，為依法令服務於桃園縣楊梅鎮地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

吳清標於95年間擔任裕成里里長，為維護里內環境清潔，將里內「臺北新都社區」里民蕭詣雲、何春蓮夫妻等人已組成之清潔志工，依「楊梅鎮各里基層工作經費實施計畫補充說明」第3點規定報請楊梅鎮公所核備編列為環保志工隊第1小隊，由蕭詣雲擔任隊長，何春蓮擔任文書、財務管理等行政工作，負責「臺北新都社區」及附近道路之環境整潔，另第2 小隊則由里民蔡進財擔任隊長，負責財務管理及「大臺北世外桃源社區」與附近聯外道路之環境打掃工作，吳清標並允諾上開2 環保志工隊輪流提供楊梅鎮「村里基層工作經費僱工出工紀錄暨印領清冊明細表（下稱印領清冊明細表）」1 張及「僱工清掃活動成果照片（下稱成果照片）」2 張，俾其得依據「桃園縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫」之規定，向楊梅鎮公所請領每月新臺幣（下同）1 萬元之僱工清潔費，俟鎮公所撥款後，再以每月各小隊5,000 元之計算方式不定時補助其等營運經費（即每小隊每年應獲得6 萬元之補助）。

詎吳清標因得悉里內第1 小隊所在之「臺北新都社區」將於99年1月1日起改隸為裕新里轄區，而於97年間先後交付何春蓮共計5 萬元後，即未再給予第1小隊任何補助，且第1小隊何春蓮、蕭詣雲於97年間因知悉「臺北新都社區」即將分里，吳清標不會再給予其等補助經費，亦無再於98年間請領該等補助費之意。

吳清標竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物及行使職務上登載不實公文書之犯意，為向楊梅鎮公所詐領98年度僱工清潔費，遂於97年12月26日前數日以「舊表格（指印領清冊明細表）不能使用，要用新表格」為由，交付98年度之新版空白印領清冊明細表【與舊版相比，地址欄內增加「戶籍地址」、「通訊地址」欄，另增加「聯絡電話」欄位】2 張予何春蓮，要求何春蓮重新請第1小隊僱工蓋章，何春蓮因當時該小隊僅於97年5月17日及同年11月4日分別取得吳清標各交付2萬元之僱工清潔費，遂不疑有他認該2 張新版印領清冊明細表係用以報領該小隊97年尚未領得之僱工清潔費2萬元，遂由其本人、第1小隊僱工蕭庭輝、范錢英、卓明義、陳貴森及其本人、蕭詣雲、陳貴森、范錢英、劉鳳鐘等人，分別於前開2 張新版印領清冊明細表上蓋章。

吳清標並於97年12月26日交付僱工清潔費1 萬元予何春蓮時，向何春蓮索取前開業已蓋章之新版印領清冊明細表2 張，另於嗣後何春蓮再向其催詢不足之僱工清潔費1 萬元時，則佯稱鎮公所已無經費可供核發。

而吳清標於取得2 張新版印領清冊明細表後，即分別於98年3月6日及同年6月4日，指示不知情之里幹事吳業成將第1小隊於98年2月15日及22日、同年5月9日及16日打掃並有意請領僱工清潔費之不實事項登載在其職務上所掌之「98年裕成里基層工作經費施作項目里幹事鄰長查報表（下稱查報表）」、「98年裕成里基層工作經費動支申請表（下稱經費動支申請表）」、「98年裕成里基層工作經費支用核銷單（下稱經費支用核銷單）」等公文書上，並要求吳業成將前開新版印領清冊明細表及非何春蓮交付亦非第1 小隊僱工於98年間打掃之彩色列印照片，完整登載日期、地點、金額等欄位後製作成第 1小隊「98年2 月15日、22日」及「98年5月9日、16日」之印領清冊明細表及所檢附之成果照片，並分別於98年3月6日及同年6月4日持向楊梅鎮公所行使以請領僱工清潔費各1 萬元，使承辦公務員實質審查後陷於錯誤，誤信前揭第1 小隊成員確實有意請領98年間之僱工清潔費及成果照片確為上開日期實際打掃時所拍攝之照片，並分別於98年3月30日及同年6月10日各核發僱工清潔費1 萬元予吳清標，吳清標因而前後共詐得2 萬元，足以生損害於桃園縣政府、楊梅鎮公所經費核銷管理之正確性及前揭出名領取僱工清潔費之第1 小隊成員。

嗣因在新版印領清冊明細表上用印之上開第1 小隊僱工，於99年初收到鎮公所寄發98年度之扣繳憑單後發覺有異，於詢問及反應通報後，為法務部廉政署查悉上情。

二、案經法務部廉政署移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

檢察官、上訴人即被告吳清標及其辯護人對於本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第43-45 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、前揭事實業據被告坦承不諱（本院卷第129 頁反面），核與證人即里幹事吳業成於偵查及原審中所述（偵卷一第 31-33頁、偵卷二第3-6、113-116 頁；

原審卷第142頁反面-145頁）、證人即桃園市楊梅區公所佐理員陳頌惠於廉政署中所述（偵卷一第38-41頁）、證人即第1小隊隊長蕭詣雲於偵查及原審中所述（偵卷一第212-216頁；

原審卷第177-182頁）、證人即第1 小隊財務人員何春蓮於偵查及原審中所述（偵卷一第212-216 頁、偵卷二第107-110頁；

原審卷第125-136、174-177頁）、證人即第1小隊隊員陳貴森、范錢英、卓明義、劉鳳鐘、蕭庭輝於廉政署中所述（偵卷一第70-84、86-90、94-97 頁）相符，復有楊梅鎮村里基層工作經費僱工出工紀錄暨印領清冊名細表及活動成果照片（偵卷一第57-61 頁、第63-66頁、第91-93頁、第111-113頁、第118-120頁、第125-126 頁）、現金收入傳票（偵卷一第62頁）、楊梅鎮裕成里台北新都環保志工隊財務收支明細報表（偵卷一第67-68 頁）、彰化銀行楊梅分行帳號0000-00-00000-0-00帳戶存款簿影本（偵卷一第69頁）、98及99年度桃園縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫及空白之基層工作經費僱工出工紀錄暨印領清冊名細表（偵卷一第99-106頁）、桃園縣楊梅鎮公所支出傳票、動支經費請示單及相關附表一至三（偵卷一第107-111頁、第114-118頁、第121-124頁、第127-130頁）、原審103 年4月21日勘驗筆錄（原審卷第52-53頁）、本院稅務電子閘門資料查詢表（本院卷彌封袋）在卷可佐，被告自白與客觀證據相符，堪以採信。

按關於環境衛生事項，鄉（鎮、市）廢棄物清除及處理為鄉（鎮、市）自治事項；

村（里）置村（里）長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項，地方制度法第20條第1項第5款、第59條第1項前段分別定有明文。

查被告於本案發生時擔任楊梅鎮裕成里里長，受楊梅鎮長之指揮監督，辦理廢棄物清除及處理之楊梅鎮自治事項，是被告使第1小隊、第2小隊執行裕成里之清掃工作，核屬被告法定職務範圍內之工作，被告自為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

又被告本於前揭法定職務權限，依據「桃園縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫」於98年3月6日及6月4日申請經費時，均應提送該實施計畫所附查報表、經費動支申請表、經費支用核銷單等，上開文書自均屬被告職務上掌管之公文書。

被告以不實公文書施用詐術向楊梅鎮公所行使請得經費，自均足以生損害於桃園縣政府、楊梅鎮公所經費核銷管理之正確性。

又因出名領取98年度僱工清潔費之第1 小隊成員後續會收到扣繳憑單，被告如此作為自亦均足以生損害於出名領取僱工清潔費之第1 小隊成員。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）查被告行為後，貪污治罪條例第5條第1項第2款業於100年6 月29日修正公布，修正前該條款規定「利用職務上之機會，詐取財物者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金」修正後則規定「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金」依其立法理由所載，係與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑義，蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘量趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。

是此次係就構成要件之「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，僅係文字之明確化，並無構成要件變更之問題，而刑度及罰金額則相同，但此無關有利或不利於行為人，則非屬該刑法第2條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而逕適用裁判時法，即現行貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定，先予敘明。

（二）核被告所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪（共2 罪）及刑法第216條、第213條之行使職務上登載不實公文書罪（共2 罪）。

被告利用不知情之吳業成登載不實事項於其職務上所掌之公文書後復持之以行使，其登載不實之低度行為，均應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告利用不知情之裕成里里幹事吳業成持內容不實之查報表、經費動支申請表、經費支用核銷單向楊梅市公所請領款項，以遂行其上開犯行，為間接正犯。

被告均係利用職務上之機會，行使公務員登載不實文書藉以詐取財物，均為想像競合犯，均應從一重之利用職務機會詐取財物罪處斷。

被告於98年3月6日及6月4日所為2 次犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告均係利用機會詐取小額公款，犯罪情節尚屬輕微，且犯罪所得財物均在5 萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第1項規定，均減輕其刑。

（五）再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

審酌被告所犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐欺取財罪，為7 年以上有期徒刑之罪，雖經依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑後，仍應科處有期徒刑3年6 月以上之刑，參以被告擔任裕成里里長多年，為裕成里里民服務，其因一時貪念而致犯罪，且犯罪所得財物僅各為1 萬元，並非鉅額，及被告於本院審理中已坦承犯行，並主動繳回犯罪所得2 萬元之犯後態度，已見悔意，本院考量上情，認縱量處最低刑度3年6月，猶嫌過重，仍有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人同情，爰均再依刑法第59條之規定遞減其刑。

四、原審據以論科，固非無見，惟查，被告於原審否認犯罪，且未將犯罪所得繳回，惟其已於本院審理時坦承犯行，並將犯罪所得2萬元繳回，有本院104年贓字第15號贓證物款收據在卷可佐（本院卷第132 頁），故被告犯罪後之態度已與原審量酌其刑時之情狀不同，且被告之犯罪所得既已繳回，自無庸再為追繳或以其財產抵償之諭知，原審未及審酌前揭情形，自有未洽。

被告不服原審判決，上訴意旨略以：伊承認犯罪，請從輕量刑，並給予緩刑等語，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告擔任楊梅鎮裕成里里長，受楊梅鎮長之指揮監督，對於職務不思盡忠職守，反利用檢據核銷之機會，行使公務員登載不實文書，而從中詐取財物，雖所得財物僅2 萬元，然仍已損及公務員之廉潔品位，所為實無足取。

惟念及被告於本院已坦承犯行，並將犯罪所得全數繳回之犯後態度，及其國中畢業之智識程度，其配偶已過世，獨自扶養小孩長大之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依法就其所犯各罪分別宣告褫奪公權2年，並定其應執行之刑及諭知執行最長期之褫奪公權2 年。

又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，本院以被告因一時失慮致犯刑章，且被告於本院審理中已坦承犯行，並將犯罪所得全數繳回，經此次偵審程序及科刑判決之教訓後，應已足收警惕之效，信無再犯之虞，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3 年，又為能建立被告正確觀念，使其真正能記取本件之教訓，同時考量其經濟能力，併依同法第74條第2項第4款規定，命被告向公庫支付20萬元，以啟自新。

按貪污治罪條例第10條第1項：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」

查被告利用職務機會向楊梅鎮公所詐取財物共2 萬元，自應依法將前揭犯罪所得財物發還予桃園市楊梅區公所。

又98年度桃園縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫第四點規定，所需每村里每月 5萬元經費，由桃園縣政府及各鄉鎮市公所對等編列二分之一預算補助，桃園縣政府補助之經費按月撥付鄉鎮市公所納入預算處理，鄉鎮市公所於年度結束後應將結餘款及其孳息的二分之一繳回縣府公庫。

依上揭規定可知，補助村里之經費雖係桃園縣政府及鎮公所各編列二分之一預算補助，然係統一由鎮公所依預算動支程序撥付予里長，於年度結束後，若有結餘款，再由鎮公所將結餘款及其孳息的二分之一繳回縣府公庫，故本院認前揭犯罪所得自應發還予桃園市楊梅區公所，再由桃園市楊梅區公所依相關規定視當年度結餘款等項，決定是否繳回桃園市政府公庫，併此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：

（一）除本院上述認定被告有罪之部分外，公訴意旨另以：被告明知第1 小隊無意請領98年度之僱工清潔費，仍基於使公務員登載不實之犯意，指使不知情之里幹事吳業成持前揭查報表、經費動支申請表、經費支用核銷單向楊梅鎮公所請領經費，使不知情之楊梅鎮公所承辦人員形式審查後分別登載於職務上所掌之支出傳票、動支經費申請單、98年裕成里基層工作經費支用核銷單等公文書上，致生損害於桃園縣政府及楊梅鎮公所對於裕成里基層工作經費核銷管理之正確性，因認被告所為尚均涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪等語。

（二）按刑法第214條所謂使公務員登載不實罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。

若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第214條罪責之可能。

依據卷附「98年度桃園縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫」第五點規定，各鄉鎮市公所應隨時派員實地查核轄內各村里基層工作經費執行之情形，桃園縣政府並得不定時抽查各鄉鎮市辦理成果，倘發現未依規定執行或有發生弊端之情事，除得追繳補助款外，並依法追究失職人員之責任等語（偵卷一第101 頁）。

準此，楊梅鎮公所對被告請領經費之申請，自有實質審核之權限及義務，並非一經被告提出申請，承辦人員即有登載之義務。

雖楊梅鎮公所於103年5月30日函覆原審稱公所於書面審查資料齊全後，就會逕予撥款，無法進行實質審核云云（原審卷第67頁），惟亦另於103年9月12日函覆原審補充稱除有部分係書面審查之外，其餘各項均須經查核或實地勘查，如有不符計畫規定即不予辦理等語，並附上埔心里、楊梅里、上田里等經費申請查報表等資料做為附件（原審卷第155頁至第163頁），佐以上開桃園縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫之規定，可知就本件而言，楊梅鎮公所應有實質查核之權限，公訴意旨此部分所指，容有誤會。

然此部分若成立犯罪與被告所犯前揭之罪，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第12條第1項、第17條、第10條第1項，刑法第11條、第216條、第213條、第55條、第59條、第60條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 劉秉鑫
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。