臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,853,20150813,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第853號
上 訴 人
即 被 告 謝漢倫
選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第190號，中華民國104年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署 103年度偵字第1983號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝漢倫共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含該門號 SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、謝漢倫明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，仍由楊佳樺提供門號0000000000號行動電話做為販賣毒品之聯絡工具，並接聽電話，江秋勇負責交付毒品予購毒者，謝漢倫、楊佳樺、江秋勇即以此犯罪模式，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由黃光寶於民國102年4月25日凌晨以門號0000000000號行動電話與上開門號0000000000號行動電話聯絡接洽毒品交易事宜，由謝漢倫接聽，並以微信（WeChat通訊軟體）聯絡談妥交易內容後，由江秋勇於同日凌晨2、3時許，在新北市三重區忠孝橋下附近，以新臺幣（下同） 1,500元價格販賣重量不詳之第三級毒品愷他命 1小包予黃光寶，黃光寶於交易當時並未付款，另於同日下午某時許在不詳地點交付現金1,500 元予江秋勇（楊佳樺、江秋勇觸犯本案部分，業經臺灣新北地方法院以 102年度訴字第1764號均判處有期徒刑1年4月，嗣經本院以103年度上訴字第3264號、最高法院以104年度台上字第2067號均上訴駁回確定）。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署自動檢舉簽分後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、證人楊佳樺於警詢中陳述之證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人楊佳樺於警詢中陳述之證據能力，業經上訴人即被告謝漢倫（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序、審判程序中予以爭執（見本院卷第44頁反面、第88頁反面至第89頁），本院認證人楊佳樺於警詢中之陳述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。

㈡證人江秋勇、黃光寶於警詢中陳述之證據能力：次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文，是該法第159條之2為第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。

所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」（即「必要性」要件），既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第4365號判決意旨參照）；

所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；

所稱「外部情況」之認定，例如：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。

⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。

是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。

經查：證人江秋勇、黃光寶於警詢中陳述之證據能力，雖據被告及其辯護人於本院準備程序、審判程序中予以爭執（見本院卷第44頁反面、第88頁反面至第89頁），徵諸證人江秋勇於警詢中對於被告及各成員在該販毒集團中之角色、分工、利益分派及毒品藏放地點等細節，以及證人黃光寶於警詢中對於犯罪事實欄所載買賣雙方交易毒品之種類、數量、過程等細節均證述明確（見偵字第 17355號卷一第70頁至第71頁、第439頁至第440頁、卷二第77頁至第78頁）；

然證人江秋勇嗣於104年7月30日本院審理時改口證稱：伊有在102年4月25日販賣 1,500元的愷他命給黃光寶，無人指示伊在當天與黃光寶完成愷他命交易，謝漢倫請伊去找黃光寶時，沒有說要找黃光寶做何事，伊於臺灣新北地方法院102 年度訴字第1764號（下稱另案）審理中坦承犯行，伊認罪是伊自己的部分，伊確實有賣愷他命云云（見本院卷第84頁至第85頁），證人黃光寶嗣於104年7月30日本院審理時，亦改口證稱：102年4月25日伊與江秋勇碰面後有向他購買1,500 元的愷他命，伊在見到江秋勇之前，一共跟「綠茶」打了三次電話，也就是卷附之102年4月25日通訊監察譯文，伊不太記得當時伊要找他什麼事情，也不太記得譯文內容是什麼意思，當時伊警詢筆錄做得很累，今天講的內容是對的云云（見本院卷第86頁至第88頁）。

是渠 2人警詢中之證述與審理中證述確均有不同。

本院認證人江秋勇、黃光寶於警詢所證上開情節，與渠2人於偵查中供述情節一致（見偵字第17355號卷一第525頁、第434頁至第435頁），且渠2人警詢筆錄作成時間為102年7月2日（見偵字第17355號卷一第69頁、第438頁），離事發時僅隔2月餘，渠等於警詢之陳述，應係在記憶猶新的情況下直接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較接近；

且證人江秋勇、黃光寶於警詢時，被告並未在場，渠等直接面對警員所為陳述自然較為坦然，陳述較為真實，而渠等在本院作證時被告同時在庭，有被告同庭在場之壓力；

又證人江秋勇、黃光寶於警員詢問後，簽名確認筆錄記載內容無訛時，從未主張其於警詢中所述非出於自由意志所言；

更且，證人江秋勇於警詢時坦認替被告接電話或負責交付毒品等語（見偵字第 17355號卷一第70頁、第71頁），為不利於己之供述，並非將全部罪責推由他人承擔而脫免己責，故本院認證人江秋勇、黃光寶在警詢之證述，與本審判中不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，認有證據能力。

二、其餘證據資料之證據能力： ㈠又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決下列所引各項供述證據，除上開所述外，被告與其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第44頁反面至第47頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

一、訊據被告固坦承與證人楊佳樺、江秋勇、黃光寶均認識，以及證人黃光寶有於102年4月25日凌晨使用0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與其聯繫，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予證人黃光寶之犯行，辯稱：伊有跟黃光寶通到電話，他只有說要來找伊，但是伊從頭到尾都不知道他要做什麼，而且伊沒有與他見面；

伊有聯絡江秋勇，問說黃光寶到底要幹麻，江秋勇只有說好而已，後面是他們自己聯絡的，他們說什麼伊就不知道了，伊沒有販賣毒品云云。

被告之辯護人為其辯護稱：原判決勾勒三個狀態，第一，被告知悉黃光寶要購買毒品，但是從監察譯文看不出來，第二，被告同意與證人黃光寶進行交易，以微信洽談，但卷內沒有微信的相關資料，第三，被告無法親自交易，故指示江秋勇與黃光寶聯繫，以微信聯繫，但卷內沒有微信的事證；

全卷事證，只能看到黃光寶要跟被告見面，其他都沒有，假設黃光寶當時找被告就是為了購買愷他命，應該備妥交易價金，但黃光寶卻沒有任何交付價金的行為，故被告確實是不知情，本案無法排除可能是江秋勇與黃光寶碰面之後，江秋勇自行販賣第三級毒品給黃光寶，原審用共犯江秋勇或楊佳樺的自白來認定被告犯行顯有違誤，請諭知被告無罪云云。

經查：㈠被告雖否認犯行，惟有下列證人證詞可供佐證：⒈證人楊佳樺於檢察官聲請羈押訊問時證稱：伊哥哥是謝漢倫，伊兩人小時候就分別姓了，伊是跟媽媽姓等語（見聲羈字第 342號卷第27頁），應認被告與楊佳樺有近親關係，且利害與共，故提供及接聽行動電話，以供連繫及販賣。

⒉證人江秋勇於警詢及偵查中一致證稱：伊受僱於謝漢倫幫忙接聽電話，替他送毒品與買家進行交易並收取販毒報酬，謝漢倫是提供毒品愷他命的老闆，楊佳樺跟伊一樣是幫忙接聽電話，替他送毒品與買家進行交易並收取販毒報酬，新北市○○區○○○路 0段00號4樓、三重區重陽路1段9號3樓、三重區中山路201巷21號5樓這三個處所都是伊等販賣毒品的聯絡據點，伊等會在這些地方等待客人打電話來購買愷他命，然後約定好地點後外出進行交易，毒品都放在○○區○○○路0段00號4樓；

伊等都是販賣愷他命，每公克300元，有1公克包裝及5公克包裝2種，各販賣300元及1,500元，謝漢倫提供聯絡手機及毒品、楊佳樺與伊負責接聽電話並與客人交易，謝漢倫的毒品都是放在○○區○○○路0段00號4樓，他有拿鑰匙給伊跟楊佳樺，如果賣完伊就會自行拿鑰匙至上址拿取毒品，該販毒集團以謝漢倫為首等語（見偵字第 17355號卷一第70頁至第71頁、第525頁、卷二第77頁至第78頁）。

⒊證人黃光寶於警詢及偵查中亦一致證稱：102年4月25日 0時12分、0時35分、0時42分、0時45分行動電話門號0000000000 號撥打0000000000號之通訊監察譯文，是伊與「綠茶」的通話內容無誤，代表伊要向「綠茶」購買 1,500元重量不詳之第三級毒品愷他命，「綠茶」叫綽號「阿勇」之男子打電話給伊約在三重區忠孝橋下附近見面，「阿勇」交給伊 1小包第三級毒品愷他命後離去，交易時間是102年4月25日凌晨2、3點左右，交易地點是新北市三重區忠孝橋下附近，當時伊錢給欠著沒有付錢給「阿勇」，但「阿勇」確實有交付愷他命給伊，伊不是跟「綠茶」合資購買，也不是請他幫伊買，而是直接跟「綠茶」購買愷他命等語（見偵字第 17355號卷一第434頁、第439頁至第440頁）。

⒋又證人楊佳樺、江秋勇亦於另案審理中坦承全部犯行，有另案102年8月30日、102年9月26日、103年6月10日筆錄在卷可稽（見臺灣新北地方法院 102年度訴字第1764號卷第33頁反面、第34頁、第80頁反面、第217頁反面、第218頁），從而，不論與被告共同販賣之證人江秋勇、楊佳樺，或是對向之購毒者即證人黃光寶，均已分別於警詢及偵查中或另案審理中，就本件販賣、購買第三級毒品愷他命之犯行供承在卷，而證人楊佳樺為被告之胞弟，衡情應無設詞誣陷被告之理，其於另案審理中之自白應堪信為真實。

證人江秋勇雖於 104年 7月30日本院審理時改口證稱：那時候謝漢倫打給伊，叫伊去幫他找朋友，謝漢倫沒有說要找黃光寶做何事，伊去就看到黃光寶，黃光寶也沒有跟伊說他找謝漢倫要幹麻，伊跟黃光寶是高中同學，伊 2人就聊近況，伊有說伊在販賣愷他命，他就問伊說身上有沒有多的，伊說有，就販賣 1,500元的愷他命1包給黃光寶，他當天沒有交1,500元給伊，是交易後兩三天黃光寶去謝漢倫家，剛好伊有去，他就拿給伊，無人指示伊在當天與黃光寶完成愷他命交易，伊不知道黃光寶在檢察官面前為何講說他是直接跟「綠茶」買毒品，伊於另案審理中認罪是伊自己的部分云云（見本院卷第84頁至第85頁）；

證人黃光寶於104年7月30日本院審理時雖亦改口證稱：伊於102年4月25日有撥打謝漢倫所持用的手機與謝漢倫聯繫，但是沒有碰面，江秋勇是伊高中同學，102年4月25日伊有與江秋勇碰面並向他購買 1,500元的愷他命，伊當天聯絡謝漢倫本來是要跟他碰面，後來江秋勇來的時候伊也很驚訝，之後伊記得也沒有講說要找「綠茶」的事情，就是變成聊近況，他有說他在賣愷他命，伊才跟他買，伊當天沒有交錢給他，之後是伊到「綠茶」那邊，江秋勇剛好也在，伊就直接給江秋勇 1,500元；

伊在見到江秋勇之前，一共跟「綠茶」打了三次電話，也就是卷附之102年4月25日通訊監察譯文，伊不太記得當時伊要找他什麼事情，也不太記得譯文內容是什麼意思，伊記得微信的內容應該也是要約見面，當時伊警詢筆錄做得很累，今天講的內容是對的云云（見本院卷第86頁至第88頁），惟證人江秋勇、黃光寶於本院審理時證述之內容，與渠 2人前揭在警詢及偵查中一致之證述多有矛盾，且由被告與證人黃光寶間通訊之對話可知（詳後述），證人黃光寶因急需毒品，故打電話詢問被告當時所在地點，被告亦知悉證人黃光寶欲找其購買毒品，所以才詢問證人黃光寶有多少錢，而因被告無法親自與證人黃光寶見面交易毒品，乃由被告另指示他人（即證人江秋勇）打電話與證人黃光寶聯繫，證人黃光寶懷疑不知能否與他人直接說明購毒之事，還問被告「直接講沒關係嗎？」確認。

至交易之細節，被告另以微信（WeChat即時通訊軟體）與證人黃光寶聯絡，並指示證人江秋勇進行交易，此情除有後述通訊監察譯文在卷可佐外，亦經證人江秋勇、楊佳樺於另案審理時自白在案。

堪認黃光寶與江秋勇事後在本院翻異之詞，無非均係為迴護被告，委無可採。

㈡又本件通訊監察譯文中雖未明確提及交易毒品之內容、數量、價格等細節，惟證人黃光寶與被告間之通聯經原審勘驗後有以下內容（見原審卷第122頁至第124頁勘驗筆錄）：⒈102年4月25日凌晨0時35分45秒：謝漢倫：啊你在哪？黃光寶：我…我現在要出門了。

謝漢倫：你現在要出門了？可是我現在要出門了。

黃光寶：真的假的！？謝漢倫：真的啊！黃光寶：那你要去哪？謝漢倫：我要去台北。

黃光寶：是喔？因為我在忠孝橋這裡。

謝漢倫：是喔？黃光寶：對啊。

謝漢倫：那…很急嗎？黃光寶：嗯…算喔。

謝漢倫：蛤？黃光寶：算…算很急喔。

謝漢倫：很急？很急有…有多少錢？黃光寶：你微信那個啦。

謝漢倫：哦。

黃光寶：你微信密我。

⒉102年4月25日凌晨0時42分32秒：黃光寶：你…你要過去台北嗎？還是你現在會走哪一邊？你 會走台北橋嗎？謝漢倫：你現在很…很急嗎？黃光寶：沒有…我…啊因為你要…你要去台北我想說…當面 跟你講，因為你要上台北橋嘛。

我就到快上台北橋 那邊…那邊等你呀。

就是我們見面講啊，要不然這 樣子也不知道到底要怎麼…謝漢倫：我坐計程車耶！黃光寶：啊你現在在計程車上了？謝漢倫：ㄟ…還是我想一下。

黃光寶：對呀。

因為你如果還沒上車我就現在就出門了，我 就現在先看要到哪裡等你呀？謝漢倫：是喔？黃光寶：對啊。

你覺得這樣會比較方便一點嗎？謝漢倫：我…我叫人家打給你之後，你跟他講就好了。

黃光寶：蛤？謝漢倫：我叫人家打給你，你跟他講就好了。

黃光寶：直接講沒關係嗎？謝漢倫：沒有，我叫人家打給你，啊你去找他，啊看怎樣？黃光寶：是台北橋那邊那個嗎？還是不是？謝漢倫：中山橋。

黃光寶：喔…好好，要不然？謝漢倫：蛤？黃光寶：要不然好啦你打給他，那我到中山橋那邊打給你還 是怎樣？謝漢倫：嗯…我叫他打給你。

黃光寶：那我傳微信給你，那你給他我另外一支電話。

謝漢倫：喔…好。

黃光寶：嗯。

細譯上開被告與證人黃光寶間之對話內容，其中雖未明確提及毒品交易種類、數量、價格，但被告曾問證人黃光寶：「那…很急嗎」，證人黃光寶回覆：「…算很急喔」，被告再回覆：「很急？很急有…有多少錢」，下一則通話中，被告對證人黃光寶稱將叫他人打電話給證人，證人黃光寶為確認又問被告：「直接講沒關係嗎」。

依上開通訊監察譯文，已可顯示：⑴被告知悉證人黃光寶欲向其購買毒品；

⑵被告同意與證人黃光寶進行毒品交易；

⑶被告因無法親自與證人黃光寶進行毒品交易，故指示證人江秋勇與證人黃光寶聯繫，以微信告知證人黃光寶如何聯繫，並約定於新北市三重區忠孝橋下附近進行交易，有通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷第 136頁）。

又上開通訊監察譯文之內容可與證人黃光寶於偵查中之證述相互佐證，亦與證人江秋勇、楊佳樺於另案審理中之自白互核相符，堪信為真實。

㈢綜上，堪認被告確有與江秋勇、楊佳樺共同販賣第三級毒品愷他命予黃光寶之犯行，其辯稱並無販賣云云，不足採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於 104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後將法定刑自「 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。

經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

證人楊佳樺提供行動電話、證人江秋勇負責販賣第三級毒品愷他命，是被告與證人楊佳樺、江秋勇間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告前因違反職役職責及毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以98年度訴字第 215號、99年度訴字第13號分別判處有期徒刑8月、7月確定，上開案件經同院以99年度聲字第13號定應執行有期徒刑1年2月確定，被告於99年5月7日入監執行，於100年2月26日縮短刑期執畢出監，有本院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟其販賣愷他命之數量甚微，販賣所得價金不過 1,500元，此與大量販售毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，亦與一般通常情形之販賣毒品犯罪情節有所差異，其犯罪情節當屬輕微，實屬情輕法重、客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，本院認縱就被告所犯販賣毒品犯行予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣毒品犯行，減輕其刑。

三、撤銷改判之理由：原審就被告上揭犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：①被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於104年2月4日修正公布施行，並於同年月6日生效，原審就此部分未及比較新舊法之適用，應予補充。

②按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示就犯罪所得與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，有最高法院98年度台上字第 632號、98年度台上字第3389號、98年度台上字第7613號、99年度台非字第81號等判決意旨可資參照。

是以證人楊佳樺、江秋勇 2人雖亦係本案犯行之共同正犯，然渠等並非本件受判決之人，其各自所關涉之沒收部分，自不宜在本件主文宣示渠等應與被告連帶沒收、追徵之旨，僅於上開理由欄說明即可，原審於本件主文宣示渠 2人應與被告連帶沒收、追徵之旨，尚有未合。

③被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，次數僅為 1次，賣出之數量甚微，所得財物非鉅，與大量販售毒品之大盤、中盤毒販相較，所獲取之利潤相當懸殊，對社會治安之危害程度亦有相當差異，整體犯罪非難評價，自應有相當之區別，其犯罪情節當屬輕微，實屬情輕法重、客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，原審未依刑法第59條酌減其刑，所為之量刑實嫌過重，其罪刑難謂相當，亦有未洽。

被告上訴意旨猶否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告為一己私利而與證人楊佳樺、江秋勇共同販售具成癮性、濫用性、侵害性之第三級毒品以營利，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，及本件販賣重量不詳之第三級毒品愷他命價格為 1,500元，犯後否認犯行，暨其先前無業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收部分：未扣案之門號0000000000號行動電話 1支（含該門號SIM卡1張），為被告供本件販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

未扣案販賣毒品所得 1,500元，依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。