臺灣高等法院刑事-TPHM,104,交上易,178,20150804,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度交上易字第178號
上 訴 人
即 被 告 林松枝
選任辯護人 柯士斌律師
林詠御律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度交易字第275號，中華民國104年4月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103 年度偵字第4910號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林松枝於民國103 年9 月25日晚間7 時許，在其位於宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號住處飲酒後，仍駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行駛於道路。

嗣於同日晚間8時15分前之某時許，駛至位於宜蘭縣壯圍鄉○○路0○0號旁之「天天來小吃部」，與張卓小華因細故發生爭執，經張卓小華報警處理，為警到場處理而查獲，並於同日晚間8 時54分許，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.57毫克，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人張卓小華、謝椿蓮於警詢中之供述，對上訴人即被告林松枝（下稱被告）而言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其選任辯護人否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。

二、除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其選任辯護人於原審及本院審理時均表示無意見而不予爭執（見原審卷第17、42頁，本院卷第30頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案論罪之證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於上揭時、地飲酒後，至位於宜蘭縣壯圍鄉○○路0 ○0 號旁之「天天來小吃部」，與張卓小華因細故發生爭執，為警到場處理，並於同日晚間8 時54分許，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.57毫克之事實不諱，惟矢口否認有何駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行，辯稱：伊於上揭時、地並未駕駛上開自用小客車，係伊友人張長泉駕駛上開自用小客車載伊前往「天天來小吃部」云云。

經查：㈠證人張卓小華於原審審理時證稱：當時被告車子開過來有按喇叭，第2 次按喇叭時，車窗有搖下來，老闆娘（指謝椿蓮）說好像是被告，被告的車子有迴轉，迴轉之後停在店門口，伊有看到車身，但是沒有看到誰在駕駛座，被告下車時只有被告1個人，後來進到店裡面也只有被告1人，伊當時沒有看到張長泉，警方到場有問被告有無酒駕，被告有說伊開的又怎樣等語【見103年度交易字第275號原審卷（以下未特別標明案號者指此，下稱原審卷）第54至58頁】；

證人謝椿蓮於原審審理時證稱：伊係「天天來小吃部」的老闆娘，當時伊有聽到被告在車上罵的聲音，伊有看到被告坐在車上，坐在前座，車子停在伊的店門口，伊有看到被告從前座下車，但是否從駕駛座下來伊不知道，因伊分不清那邊是駕駛座，當時車子有按喇叭，也有搖下車窗，被告坐在前面，伊有看到被告，沒有看到其他人，伊有叫被告回去，之後一下子被告就下車了，被告下車直到警察來時，伊都沒有看到張長泉在現場等語（見原審卷第58至63頁），足見證人張卓小華、謝椿蓮對於案發情形均能證述其細節，且渠等證述之內容大致相符，則證人張卓小華、謝椿蓮前揭所證上開自用小客車到達「天天來小吃部」時，車上除了被告以外並無他人，渠等自始至終未見張長泉到場等情，即堪採信。

從而，被告確於上揭時、地駕駛上開自用小客車前往「天天來小吃部」一節，足堪認定。

㈡再質之證人即案發時到場處理之員警林泰佃於原審審理時證稱：110通報時係當晚8時15分，伊於15至20分鐘後到場處理，伊有問被告車子是誰開的，被告在現場有告訴伊車子是被告自己開的，但是製作筆錄時被告又否認，之後伊問被告為何前後講法不一樣，被告才在製作筆錄完成之後，跟伊說是因為有職業駕駛執照要維生，這是伊親見親聞的，被告在店內及派出所上廁所的路上都有跟伊承認開車，當時還有壯圍分駐所所長吳柏毅在場聽聞，被告在製作筆錄時稱係證人戴宏璋開車搭載被告，伊有打電話給證人戴宏璋，證人戴宏璋說並未開車載被告，伊到達現場處理時沒有看到張長泉，也從未聽過被告、證人張卓小華、謝椿蓮提過張長泉等語（見原審卷第64至67頁），足見被告於案發時確曾向證人林泰佃自承酒後駕駛上開自用小客車之情，而被告於案發時所稱證人戴宏璋駕駛上開自用小客車載伊前往「天天來小吃部」等情，經證人林泰佃當場電詢證人戴宏璋後，已遭證人戴宏璋否認，且證人林泰佃於處理本案之際，亦未曾聽聞被告述及有利於自己之張長泉開車一事，益證被告於上揭時、地，確有駕駛上開自用小客車前往「天天來小吃部」無訛。

㈢被告雖於警詢中辯稱：伊於上揭時、地，係由伊朋友即證人戴宏璋載至「天天來小吃部」，證人戴鴻璋向警方稱並未載伊至「天天來小吃部」，伊認為係證人戴宏璋喝醉了等語（見警詢卷第4 頁），嗣於偵查中改稱：當時係伊友人開車載伊前往「天天來小吃部」，開車的人叫張長泉（訊問筆錄誤載為黃長泉）等語（見偵查卷第9 頁）。

準此，被告對於其所辯何人於上揭時、地，駕駛上開自用小客車載伊前往「天天來小吃部」一節，已有前後不一之矛盾，則被告前開所辯各情是否堪信，已非無疑。

次佐以證人戴宏璋於103年10 月12日警詢中證稱：伊於上揭時、地，並未駕駛上開自用小客車搭載被告前往「天天來小吃部」等語（見警詢卷第15頁），則被告於警詢中自始至終均未曾提及證人張長泉，迨證人戴宏璋否認曾於上揭時、地，駕駛上開自用小客車搭載被告前往「天天來小吃部」一情後，始於103年10 月31日偵查中改辯稱：當時係證人張長泉開車載伊前往「天天來小吃部」云云，顯非實在，委無足取。

㈣至證人戴宏璋雖於本院審理時證稱：本來被告要自己開車，但我不讓他開，就把他推到副駕駛座，我有跟張長泉說因為你沒有怎麼喝，請你開車載被告，車子開出去我有看到，是張長泉開的云云；

而證人張長泉亦於原審審理時證稱：伊於上揭時、地，駕駛上開自用小客車搭載被告前往「天天來小吃部」云云。

惟查證人張長泉於原審審理時證稱：被告下車後，伊在車上有叫被告，後來伊有下車，伊當時駕駛的車停在大門口，伊下車時站在馬路，就是伊畫起來的地方（見103 年度交簡字第1133號原審卷第18頁），伊走近被告並叫被告時，可以看到裡面的人，那個女生好像站著，有時坐著，被告是站著，然後兩個越講越大聲，當時被告在店門口跟 1個女生吵架，伊有走到被告後面拍被告說不然走了，但是被告不理，越講越大聲，當時車子就停在「天天來小吃部」路邊，沒有熄火，燈也沒關，但是伊離開時有把車子停在旁邊，然後熄火，鑰匙插在車上等語（見原審卷第43至48頁、第50頁），經核與證人張卓小華、謝椿蓮上開所證該自用小客車到達「天天來小吃部」時，車上除了被告以外並無他人，渠等自始至終未見證人張長泉等情相悖，亦與證人林泰佃上開所證伊到達現場處理時沒有看到證人張長泉，也從未聽過被告、證人張卓小華、謝椿蓮提過證人張長泉等情不符，已難採信。

再佐以證人張長泉證述停車之位置及在店外之站立位置，均與該店店門口距離相近，有證人張長泉於原審標示之上開字跡及照片1 張在卷可稽，苟證人張長泉確有駕駛上開自用小客車到場並下車站立於店門外，且曾接近站立於門口之被告而向其勸解離開，則當時店內燈光明亮，及證人張長泉證述車子未熄火且車燈未關，暨被告及證人張長泉站立之位置距離該店門口甚為接近等情，衡情證人張卓小華、謝椿蓮當不致均未見張長泉開車到場，足徵證人戴宏璋、張長泉前揭證述由張長泉開車到場尚與實情有間，非能盡信。

此外，證人張長泉於原審審理時復證稱：因為被告講不聽，伊就讓另外1 台車載走，伊跟被告說看之後怎麼樣，被告再自己過去太平洋釣蝦場，伊就把被告的車停在旁邊，然後車子熄火，鑰匙伊就插在車上云云（見原審卷第47至49頁），然參之證人即案發時到場處理之員警林泰佃於原審審理時所證：當時車子熄火，車鑰匙是在被告身上，被告的車窗沒有關，當天有下雨，所以車子裡面都濕了，車鑰匙是被告交給伊的，是被告在「天天來小吃部」裡面，被告自己從身上拿出來的等語（見原審卷第65頁），足見證人張長泉就上開自用小客車鑰匙如何交付被告一節之證述，亦與證人林泰佃上開所證情節背道而馳，縱證人張長泉確將上開自用小客車留置現場而逕行離開，然證人張長泉與被告之情誼非劣，衡情自無可能於該車窗未關閉妥善之情況下逕自離去，而徒使車內物品遭受雨水淋濕，益見證人戴宏璋、張長泉上開所證：當時由張長泉駕駛上開自用小客車搭載被告前往「天天來小吃部」云云，洵與事實不符（證人戴宏璋、張長泉所涉偽證罪嫌，應由檢察官依法偵辦），顯係因鄰居或工地同事，為迴護被告而杜撰之詞，自難憑採。

至被告及其選任辯護人雖另於原審及本院各提出現場照片6 張為證，然上開照片僅足以證明「天天來小吃部」店內及店外之情形，亦無從逕執為被告有利之認定。

㈤此外，尚有被告呼氣酒精濃度檢測單（見警詢卷第17頁）及監視錄影擷取畫面各1 份存卷（見警詢卷第18頁）可參，足認被告於103年9 月25日晚間7時許，在其上址住處飲酒後，仍駕駛上開自用小客車行駛於道路。

嗣於同日晚間8 時15分前之某時許，駛至「天天來小吃部」，與證人張卓小華因細故發生爭執，經證人張卓小華報警處理，為警到場處理而查獲，並於同日晚間8 時54分許，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.57毫克等情，堪以採信。

㈥綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。

本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形罪。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，審酌被告前無犯罪科刑前案紀錄（惟於本案犯罪後不久，再犯相同之不能安全駕駛致交通危險罪，經原審法院判處有期徒刑2 月確定在案），有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，平日素行，及其飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.57毫克，猶駕駛自用小客車行駛於公眾往來之道路而影響用路人之安全，並兼衡其以駕駛大卡車及聯結車為業，家庭經濟情形為勉持之生活狀況，國中畢業之智識程度，暨犯後飾詞卸責未見悔悟之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之折算標準，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日

附錄：本案本案論罪科刑法條全文
刑法第185條之3第1項第1款
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。