臺灣高等法院刑事-TPHM,104,侵上訴,123,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第123號
上 訴 人
即 被 告 張雲祥
選任辯護人 吳祝春律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院一０三年度侵訴字第一三五號，中華民國一０四年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第三二一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與代號0000000000（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）、莊０通、盧０蓁（綽號小敏），均為新北市中和區００關懷協會會員，於民國一０二年十二月十九日晚上十時三十分許，莊０通撥打電話邀約Ａ女前往甲○○位於新北市○○區○○路○○○巷○○○○號四樓之住處，與甲○○、莊０通及盧０蓁（起訴書、原判決書誤認姓名為乙○○）一同飲酒、聊天，嗣Ａ女因酒醉且身體不適，先由甲○○攙扶Ａ女至上開住處房間內休息，迨翌日（二十日）凌晨零時至三時間，盧０蓁、莊０通先後離去，甲○○見Ａ女獨自一人在房間內休息，竟萌生淫念，竟基於強制性交之犯意，進入房間內，強行撫摸Ａ女胸部及下體，欲與Ａ女為性交行為，Ａ女驚醒發現，不斷以雙手推擋及言語推拒，客觀上已明確表達不願與甲○○發生性交行為之意思，然甲○○因一己性慾高漲，竟仍違反Ａ女之意願，要求Ａ女為其撫摸性器官，再壓住Ａ女身體，不顧Ａ女反對，強行撫摸Ａ女胸部，強脫Ａ女下半身之褲子後，將其陰莖插入Ａ女陰道內，以此強暴方式，違反Ａ女之意願，對Ａ女為強制性交得逞。

嗣經Ａ女報警處理，始查悉上情。

二、案經被害人Ａ女訴由新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第二條第一項、第十二條第二項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第十二條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第六條亦有明定。

本件被告甲○○係犯刑法第二百二十一條之罪（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決書係屬必須公示之文書，為避免被害人Ａ女之身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女、Ａ女友人之姓名、年籍、地址及參與之組織等足資識別其身分之資訊，均予以隱匿。

二、證人即告訴人Ａ女在警詢中之證述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

查證人Ａ女在警詢證述之證據能力，業經被告於本院準備程序中聲明異議（見本院卷第六七頁反面），且查無合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，認證人Ａ女於警詢時之供述無證據能力，不得直接作為認定犯罪事實存在之證據。

三、證人Ａ女、陳０分、莊０通在偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

本件證人Ａ女、陳０分、莊０通於偵查中，以證人身分向檢察官所為之證述並經具結，且證人Ａ女、陳０分、莊０通於審理中均已到庭，就於偵查中所為之證述供被告及其辯護人詰問。

是依司法院大法官會議釋字第五八二解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。

另證人Ａ女、陳０分、莊０通於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其等所為證述之真實性可獲初步之確保。

是證人Ａ女、陳０分、莊０通於偵查中，經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有何「顯不可信」之情況，故均有證據能力。

四、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，除上開證人Ａ女在警詢、偵查中之證述，證人陳０分、莊０通在偵查中之供述之外，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第六七頁反面，第一０一頁反面至第一０七頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認此部分證據資料均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時、地，與Ａ女發生性交行為之事實不諱，但矢口否認被訴強制性交之犯行，辯稱：當天伊與Ａ女發生性行為係兩情相悅，伊與Ａ女互相親吻、撫摸，Ａ女並沒有拒絕之意思，好像也很開心云云；

辯護人則為被告辯護稱：告訴人Ａ女於警詢、偵查及審理中之證述前後不一，不能執此有瑕疵之證詞，逕認被告有強制性交之犯行。

又被告之住家為老舊公寓，告訴人Ａ女如遭性侵，大可大聲呼救，告訴人Ａ女卻陳稱因認被告家裡都沒有人，呼救也沒有用，在如此危急之情況下，此反應有違常情。

再者，若被告用身體壓住告訴人，被告如何能順利脫下告訴人Ａ女的褲子？且觀之告訴人Ａ女並無受傷，足證告訴人Ａ女係迎合被告而為性交行為。

再觀諸告訴人Ａ女於案發後未立即離開被告住處，且和被告一起吃早餐、閒話家常，離開被告住處後，亦未立即就醫、報警，反而是回家洗澡、睡覺，之後告訴人Ａ女打電話給莊鵬通，亦僅提及新臺幣（下同）五千元被竊一事，並未提及如何遭被告強制性交之事，告訴人Ａ女之舉止顯與一般人遭他人強制性交後之反應明顯不同，益徵告訴人Ａ女之指訴與事實不符云云，資為辯護。

二、惟查：

㈠、被告甲○○與Ａ女、莊０通、盧０蓁，均為新北市中和區００關懷協會會員，於一０二年十二月十九日晚上十時三十分許，四人在新北市○○區○○路○○○巷○○○○號四樓甲○○住處，飲酒聊天，期間Ａ女因不勝酒力，在上址房間內休息，被告甲○○則待莊０通、盧０蓁離去後，於一０二年十二月二十日凌晨三時許後之某時，在上開住處房間內與Ａ女發生性行為之事實，為被告在偵審中供承不諱，並經證人即告訴人Ａ女於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第二三至二六頁，原審卷第四一至五十頁），而告訴人Ａ女陰道深部棉棒，檢出與被告之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符之染色體，復有內政部警政署刑事警察局一０三年三月十日刑生字第○○○○○○○○○○號鑑定書一份在卷可佐（見偵卷第四五至四六頁），此部分事實應堪認定。

㈡、被告辯稱：二人係兩情相悅，並未違反告訴人Ａ女之意願云云。

惟被告與告訴人Ａ女均係有配偶之人，平日亦無深交，更無何曖昧之情，何以當日會「兩情相悅」？又被告及辯護人稱鄰里均未聞Ａ女不喜歡被告，但告訴人Ａ女未四處張揚不喜歡被告，並不等同喜歡被告，甚至願與之為性行為，被告此部分辯解，均偏離常情。

而被告於上開時、地，違反Ａ女之意願，要求Ａ女為其撫摸性器官，再壓住Ａ女身體，強行撫摸Ａ女胸部，復將其陰莖插入Ａ女陰道內，對Ａ女強制性交得逞之事實，業據證人Ａ女於偵審中結證綦詳：⒈證人Ａ女在偵查中具結證稱：在一０二年十二月十九日晚上，友人莊０通撥打數次電話給伊，邀請伊至被告住處聚餐，莊０通告知綽號「小敏」之女生也會一起參加聚會，叫伊不用害怕，莊０通說會保護伊，所以伊才敢過去。

當天晚上十點三十分至十一點，伊和莊０通、張０祥、「小敏」一起在被告家裡喝酒，因酒量不佳，大約喝了二杯紅酒、一口高梁、威士忌後，即感身體不適，至廁所嘔吐，吐完後感覺有人拉伊，伊就失去意識，不知過了多久，第一次醒來時，伊感覺有人在摸伊，伊張開眼睛看，發現躺在被告住處的床上，被告躺在旁邊，伊身上有穿衣服，被告則隔著衣服摸伊胸部及下體，伊推開被告，請被告別這樣，並詢問莊０通呢？被告說莊０通回家了，隨即開始強吻伊，當時被告上半身還有穿衣服，伊叫被告不要這樣，被告把手伸進伊褲子裡，直接撫摸伊之性器，被告說「不然你幫我弄出來（即打手槍），我就不碰妳」，伊只好坐起來要幫被告「打手槍」，伊掀開棉被，發現被告下半身早就沒有穿褲子，伊幫被告打了大約十下，當時伊的頭很暈，體力不支就倒下來，接著被告就反撲上來壓住伊，強摸胸部，伊制止被告，被告還是強行脫下伊的褲子，伊不斷向被告說不要，並推開被告，但是伊無力反抗，被告還是強制性侵伊。

被告並未脫掉伊之上衣，是直接把性器插入伊之性器。

被告插入後，伊很害怕，不斷跟被告說不要（告訴人哭泣），大約一分鐘後，被告就自行停止，並喃喃自語說怎麼都用不出來。

被告應該是沒有戴保險套，因為伊幫被告打完手槍後，被告就直接強吻、性侵伊。

被告隨後翻身躺在伊旁邊，因為伊的頭很暈，即暈睡過去，等伊再次醒來，被告還環抱著伊，當下伊感覺內衣有鬆開，內褲穿的有些凌亂，伊趁被告喃喃自語時，把運動褲穿好，被告看到伊醒來，還跟伊說，莊０通說妳在早上六點會醒來，妳真的就在早上六點醒來，因為伊要去接小孩上學，伊才知道醒來時是早上六點。

伊醒來後，被告拉著伊到廁所，拿擠好的牙膏要伊刷牙，因為被告站在伊後面，伊很害怕，之前聽過政府宣導，若不能逃脫就要順從歹徒，才能保命，伊只好乖乖刷牙，被告還叫伊到客廳喝優酪乳、吃包子，伊不想吃，被告說一定要吃，伊只好喝了優酪乳，伊跟被告說要去接小孩上學，被告說好，被告還說他星期一至三晚上有空，伊本來沒想那麼多，後來才知道，原來是那幾天被告的老婆要上大夜班，因為我們是一個團體，大家常舉辦聚餐，被告知道伊不敢聲張，所以伊覺得被告是在威脅伊，要伊去找他，不然他可能會到處去說。

之後伊就離開被告住處，因為大家都住在同一里，伊本來想息事寧人，所以回家後就洗澡、睡覺，睡著後伊突然驚醒，想到有人說被告是小偷，伊就檢查錢包，發現短少現金五千元，伊就打電話罵莊０通說明知道被告家裡沒人，為何要把伊單獨留在被告家，伊跟莊０通說伊短少五千元，還遭被告欺負，但是沒有明講是性侵，莊０通也沒問伊是否被性侵，莊０通就打電話罵被告，被告跟莊０通要伊的電話，並打電話給伊說要還五千元，被告說因為錢是在他家遺失的，他才還錢，並沒有承認偷錢等語（見偵卷第二三至二五頁）。

⒉嗣證人Ａ女在原審審理時具結證稱：一０二年十二月十九日晚上，莊０通打了三通電話一直叫伊去被告家，最後一通電話莊０通說有女生（即「小敏」）在場，而且他會保護伊，伊也有跟「小敏」通話，確認有女生在場，才放心過去。

伊先在被告住處客廳喝酒，因酒量不好，喝了二杯紅酒，一口杯的高梁及威士忌後，覺得頭不舒服、想吐，後來就去廁所嘔吐，「小敏」大約在晚上十二點離開，伊嘔吐的時候「小敏」不在場，「小敏」離開後，我們繼續喝酒、聊天，之後伊醒來時發現被性侵。

伊醒來的時後，發現伊躺在床上，被告躺在旁邊，並以手在伊身上亂摸，伊把被告的手撥開後，詢問莊０通呢？被告說莊０通已經離開了，接著即強吻伊，並把手伸進去伊褲子裡面摸，伊請被告住手，被告說如果伊幫他打手槍，就不碰伊，伊掀開棉被後，發現被告下半身早已褪去褲子，伊幫被告打了大約六至十下，因為感到頭暈，即倒下，接著被告即將整個身體壓在伊身上，被告本來要掀開伊之上衣，但伊將手放在胸前，一直推被告，被告即強制脫伊之褲子，並用手、腳把伊的腳打開，然後強行插入下體，時間大概一分鐘。

伊一直推被告，但是推不開，伊的手一直放在胸前，一直拜託被告不要這樣，但被告還是繼續他的動作。

被告持續約一分鐘後，喃喃自語說怎麼用不出來，伊就躺著把褲子拉上來，伊的頭還是很暈，不知不覺就睡著了，再度醒來時，發現被告還是抱著伊，伊的內衣是打開的，內褲也有點亂，被告跟伊說莊０通還真厲害，莊０通說伊六點會起來，伊還真的六點起來。

被告拉伊去廁所刷牙，因被告還站在後面監視，伊很害怕，想要保命，只好順從被告之意思；

後來被告叫伊去客廳，並拿出包子和優酪乳，但是伊不想吃，被告叫伊一定要吃，伊只好喝優酪乳，之後伊表示要送小孩上學，被告才讓伊離去，臨走前，被告還說他星期一、二、三晚上都有空，後來伊才知道這幾天晚上，被告的老婆上大夜班。

伊回家後先洗澡，本來想息事寧人，後來因為發現被告偷伊的錢，才提告等語（見原審卷第四一至四六頁）。

⒊觀諸證人Ａ女在偵查及審理中，對於被告如何強行與其發生性行為、事後如何離開被告住處等細節陳述至為明確，且無明顯指述矛盾之瑕疵存在。

再參以證人Ａ女於偵查及原審審理時亦明確證稱：案發之前，伊對被告的印象不好，因為他油嘴滑舌，伊不喜歡被告，所以伊才會跟其他人說，不可以把伊的年籍資料給被告。

伊從未單獨跟被告一起出去，被告曾經約過伊，但被伊拒絕，如果有遇到被告，一定是因為莊０通也在場，伊才敢過去等語（見偵卷第二三頁，原審卷第四七頁）。

而證人莊０通於偵查及原審審理時，亦具結證稱：在本案案發前，大家都知道Ａ女不喜歡被告，Ａ女唯獨不給被告她的電話。

我們叫Ａ女出來，她有空就會來，但被告叫Ａ女出來，她不會出來。

案發當天是伊打電話叫Ａ女來被告住處，伊打了二、三通電話給Ａ女，她還有跟在場的「小敏」講電話後才過來等語（見偵卷第五五頁，原審卷卷第五十、五七頁），顯見證人Ａ女對被告並無好感，且盡量避免與被告單獨相處，又豈會同意與被告發生性行為。

況證人Α女與被告均為有配偶之人，若證人Α女確有同意與被告為性交行為，則其自願與他人發生性關係，應屬個人情感上極度隱私保密之事項，只需證人Ａ女與被告絕口不提，他人實無法得知，證人Ａ女應無擔心家人知悉此事，而故意構陷被告之動機與必要，堪認證人Ａ女上開所述與事實相符，被告所辯係屬事後卸責之詞，不足採信。

㈢、又妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，而在強制性交者，非必有傷害之結果，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；

或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。

申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。

從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，渠等證詞內容或係聽聞被害人陳述，然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，即屬本於個人之經歷或經驗，所為證詞即值作為補強被害人證述之證據。

而本案事後與Ａ女接觸之人，分別證述如后：⒈證人莊０通於偵查及原審審理時具結證稱：隔天上午大約八、九點，Ａ女打電話跟伊說她昨天被被告欺負，伊不知道欺負是什麼意思，當時Ａ女沒有講清楚，就哭著這樣說，Ａ女還說她的五千元也不見了，伊就打電話給被告，約被告出來解釋清楚，伊跟被告、Ａ女一起談，被告否認有偷Ａ女的錢，被告說錢是在他家不見的，所以由他負責，當時伊還不知道有性侵的事，Ａ女叫被告寫悔過書，把當天發生的事都寫出來，並且承諾不能跟別人說，但被告就只是寫對不起之類空泛的話，Ａ女無法接受，後來Ａ女去警局報案，被告去說明後，伊才知道性侵的事等語（見偵卷第五五頁，原審卷第五三至五四頁）。

⒉證人陳０分則於偵查及原審審理時具結證稱：一０二年十二月二十日早上，伊打電話給Ａ女，Ａ女都沒有接電話，後來早上十點多，Ａ女打電話給伊，哭的很激動，伊一直問Ａ女到底發生什麼事，因為從伊認識Ａ女到現在，從來沒有看過她哭，剛開始她什麼都不說，只跟伊說她不配當伊妹妹，叫伊以後不要管她，伊心裡覺得好像出了什麼事，伊一直追問，Ａ女才慢慢說出被告性侵她，還偷她的錢，Ａ女講話時還間斷的一直哭，伊跟Ａ女說在電話中講不清楚，請她出來跟伊見面說清楚，Ａ女才從頭到尾跟伊說一遍，伊說發生這種事，要不要跟父母親討論一下要如何處理，Ａ女說不要，怕他們受不了，也不能讓別人知道，伊問Ａ女要如何處理，Ａ女也說不出來，伊就說這樣不行，萬一被告恐嚇你怎麼辦？伊跟Ａ女說告不告在於妳，伊不能叫她一定要告，伊請Ａ女考慮看看，因為告下去會產生很多事情，她父母親一定會知道，伊並沒有主導Ａ女要對被告提告，只是盡伊之能力幫助Ａ女，當時伊見到Ａ女的時候，感覺好像只有她一個人而已，很可憐，都不能跟別人說，伊把Ａ女當妹妹看待，在與Ａ女談論這件事情時，伊把想法、看法提供給Ａ女，後來是伊陪同報案等語（見偵卷第三六頁，原審卷第五八至五九頁）。

⒊故由證人莊０通、陳０分證述Ａ女於偵審程序外，向他人陳述受害經過及案發後之情緒狀況，亦與性侵被害人遭受到性侵害之影響及創傷反應相符，是證人莊０通、陳０分上開證言，自足以補強證人Ａ女證述之真實性。

綜上，本案告訴人Ａ女上開指訴，應屬可採。

㈣、被告及其辯護人另以：若Ａ女確係遭被告性侵，何以未馬上逃離被告住處，還到廁所刷牙、與被告一起吃早餐；

且Ａ女離開被告住處後，並未立即就醫或報警，反而是回家洗澡、睡覺，甚至在案發後打電話給莊０通時，僅提及五千元被竊之事，並未提及遭被告性侵，Ａ女之舉止顯與常情不符云云。

惟查，證人Ａ女在睡醒後，雖有到廁所刷牙，在客廳與被告一起吃早餐，惟其所為係為求自保，以避免自身生命、身體、安全遭遇不可知之更大侵害，此據證人Ａ女於偵審中證述明確。

衡以證人Ａ女當天遭受被告以強暴之方式強制性交得逞，其已身心俱疲，於案發後為求安全脫困而虛應被告要求，亦無任何悖於事理常情之處，被告及其辯護人執此質疑證人Ａ女指訴之可信性，難認有據。

又證人Ａ女遭到被告強制性交暴行後，原想息事寧人，故返家沐浴後即休憩入睡，嗣因發現皮包內之五千元遭竊，隨即撥打電話給莊０通，將五千元遭竊之事告知莊０通，其後在與陳０分聯繫時，經陳０分一再追問，始吐露遭被告性侵之情，經陳０分建議應報案以對，強化其報案決心，方才報警處理，業據證人Ａ女、陳０分於原審審理時證述如前。

衡諸常情，一般人對遭受性侵情節因涉及個人私密難免羞於啟齒，證人Ａ女原想息事寧人，故返家沐浴後即休憩入睡，尚與常情無違。

倘證人Ａ女果有誣陷被告之意，何以仍不顧湮滅證據之危險而先行沐浴，以致未保留遭性侵害之證據，是被告及其辯護人上開辯解，自無可採。

㈤、又辯護人為被告辯護稱：證人Ａ女證述前後不一，顯然矛盾云云。

按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實，提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。

惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。

而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。

且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。

故告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例、九十四年度台上字第二二四八號判決意旨參照）。

且被害人在遭受性侵害後，通常會有情緒震驚、不信任感、尷尬、羞恥、罪惡感、情緒低落、無能為力、混亂、否定、恐懼、憂慮、憤怒等具體表現行為。

而在司法調查過程中，被害人可能因相關參與人員對待之態度或問話之技巧、對詢問或詰問之內容難以啟齒、害怕遭受親友指責、不願重覆記憶被害經過，或因心理受創、精神、體力無法負荷等因素，致無法陳述或為完整陳述，甚至拒絕陳述（最高法院九十九年度台上字第六一五六號判決意旨參照）。

從而，證人Ａ女在歷次供述中，對於被告是否有用手、腳將其雙腳打開乙節，雖有前後陳述不一之處，然此與是否違反Ａ女之意願無涉；

而證人Ａ女指聽聞被告是小偷，縱未舉證，此亦與本案強制性交無涉，揆諸前開說明，自不能以此枝節遽認證人Ａ女所為指訴或證述，全部不可採。

再者，由證人Ａ女歷次證詞以觀，縱就其中細節處稍有所出入，而人之記憶本即會隨時間經過而淡忘，且性侵害案件被害人為避免記憶痛苦，如有刻意遺忘被害經過，亦與常情無違，況本案偵、審訴訟過程耗時甚久，當更無法苛求證人Ａ女將全部細節牢記，實不能因此即影響人Ａ女就核心事實證述之證據價值；

且倘過分期待歷次陳述必須統一始可採信，誠屬過苛之舉而有違前述經驗法則，是辯護人以證人Ａ女之證述，就枝微末節部分出現若干不符之情事，即全盤推翻證人Ａ女證述之證據價值，顯屬率斷，亦無足採。

㈥、本件被告犯行僅需違反Ａ女之意願，與Ａ女是否極力反抗或有無大聲呼叫無涉，辯護人雖以Ａ女案發當時未大聲呼救等情質疑Ａ女證詞云云。

然查，Ａ女當時因酒醉而呈身體虛弱、頭暈之情形，且案發地點為被告住處之房間，Ａ女於陌生、孤立無援之環境，面對被告突如其來強制性交動作，擔憂如激烈反抗將遭被告施以強暴或殺害，因而未大聲呼救，並不悖於常理，是不能僅以Ａ女當場未大聲呼救，即推論Ａ女自願與被告發生性交行為，自不能以此作為對被告有利之認定。

㈦、辯護人另為被告辯護稱：衡量被告與Ａ女之身材、體重，被告用身體強行壓住Ａ女，若Ａ女確有抵抗，被告如何能順利脫下Ａ女的褲子，又何以Ａ女未受傷云云。

然刑法第二百二十一條第一項強制性交罪之成立，並不限於強暴手段，凡以脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交均屬之，Ａ女既已明確用言語拒絕，並以手推被告，已表明不願意與被告發生性交行為之意思，被告亦已接收到此等訊息，竟仍執意對Ａ女為性交行為，縱未施以強暴，仍無解於其罪責。

㈧、至證人陳０郎於原審審理時具結證稱：伊與Ａ女、莊０通、被告，均係中和區００關懷協會的會員，伊接到傳票才知道Ａ女對被告提出性侵告訴，伊不知道這件性侵案件是何時發生的等語（見原審卷第六十、六一頁）；

證人黃蔡０華於原審審理時具結證稱：伊在新北市中和區連勝街開檳榔攤，被告早、晚都會經過伊的檳榔攤，Ａ女比較少經過，伊平常很少跟Ａ女聊天，伊沒有聽過Ａ女說她不喜歡被告。

伊覺得被告是很謙虛的人，也很熱心，沒有聽過有人說被告很好色等語（見原審卷第九四至九六頁）；

另證人蘇０玲於原審審理時具結證稱：伊開設小吃店，伊跟Ａ女、被告算是朋友，也是鄰居，伊不常和Ａ女聊天，伊沒有聽過Ａ女說她不喜歡被告，也沒有聽過有人說被告很好色等語（見原審卷第九六頁反面至九八頁），證人陳０郎、黃蔡０華、蘇０玲均非在場目擊證人，復與本案發生過程無涉，且觀諸渠等上開證述內容，多屬個人觀感意見，與本案亦無直接關連。

另證人盧０蓁於本院審理中證稱：朋友均稱呼伊小敏，一０二年十二月間某日，被告曾邀伊下班至其住處喝酒，但何時抵達、離開因時間久遠，現均已忘記，只記得現場另有一名綽號「阿通」之男生，也是同里居民，但伊不認識，是否另有一名女子在場，已不復記憶，只記得喝完自己走回家等語（見本院卷第一０三至一０六頁），其對Ａ女在場情形言語閃爍，表示並無印象，但Ａ女已證稱小敏在場，並曾與之通話，則證人盧０蓁應與Ａ女同在該處飲酒堪可認定。

惟證人盧０蓁於中途已先行離開，本案係發生在證人盧０蓁、莊０通離開後，則證人陳０郎、黃蔡０華、蘇０玲、盧０蓁之上開證言，實不足為有利被告之認定。

㈨、又被告於本院審理中，要求將雙方送測謊鑑定（見本院卷第一０八頁）。

惟被告與告訴人Ａ女於當日確有發生性行為，此為被告所不否認，而是否違反告訴人Ａ女之意願，涉及內心之意思，本不在測謊所得鑑定之範圍內；

況本案依前揭各節證據資料判斷，事證已明，自無送測謊鑑定之必要，附此敘明。

㈩、綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均不足採信。本案事證已臻明確，被告違反Ａ女意願強制性交之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪；

被告於強制性交行為過程中，所為強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審調查後，認被告強制性交犯行明確，依刑法第二百二十一條第一項之規定，並審酌被告為逞一己之性慾，利用與告訴人Ａ女聚餐飲酒之機會，在Ａ女明確表示不願與其發生性交行為情形下，仍以上開方式違反Ａ女之意願而為強制性交，對於Ａ女之性自主決定權及人格尊嚴戕害甚鉅，對Ａ女造成難以磨滅之創傷，及被告犯罪後猶飾詞否認犯行，毫無悔意之態度，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、於本案犯罪過程中，並無言語、肢體之恫嚇或傷害行為，犯罪手段、情節相較輕微等一切情狀，認公訴人具體求處被告有期徒刑四年十一月，尚嫌過重，而量處有期徒刑四年二月之刑度，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告不服原判決，仍執上開情詞以雙方係兩情相悅，並無違反Ａ女意願云云，上訴指摘原判決不當。

惟告訴人Ａ女與被告素無深交，亦無何曖昧情事，僅因偶然醉倒在被告住處休息，如何會與被告兩情相悅，其不符事理至明；

且告訴人Ａ女係有配偶之人，若其與被告兩情相悅而生姦情，隱晦尚且不及，豈有指訴被告之理；

而被告及辯護人以枝節之事，主張告訴人Ａ女之指訴不可採信，並無足採，均如前述。

是本件被告之上訴，依前揭各節說明並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百二十一條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。