臺灣高等法院刑事-TPHM,104,侵上訴,156,20150806,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第156號
上 訴 人
即 被 告 劉家昌
選任辯護人 何威儀律師
上列上訴人因強盜妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院103年度侵訴字第172號，中華民國104年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第20390號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉家昌於民國（下同）103年7月22日3時45分後至4時許之某時，在新北市蘆洲區永安南路2段附近前，見代號0000000000號成年女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）獨自行走，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜犯意，尾隨其後，嗣行至新北市○○區○○路000巷0○0號前，即取出預藏之電擊棒攻擊A女右手臂，致A女倒地，造成A女受有右上臂有1處瘀傷約2.0×2.0公分、左側膝蓋有3處擦傷約2.5×2.0公分、2.0×1.0公分、1.5×1.0公分等傷害，並恫稱「我是通緝犯，跑路需要錢」等語，以此強暴、脅迫方式至使A女不能抗拒而取出皮包內所有新臺幣（下同）1千餘元交付之，並於前揭強盜基本犯罪時機中，於密接之時地同時心生對A女強制性交之犯意，與強盜犯意生意思之聯絡，利用A女已喪失自由意志而仍處不能抗拒之狀態下，威嚇稱「我現在是好好跟妳講」等語，脅迫A女須與其發生性行為始可離去，A女求饒不成，且因前揭遭受電擊之傷害，恐再度遭受劉家昌持之攻擊而危及性命安全，遂不得不與劉家昌步行至新北市○○區○○街00號馨記旅館，途中劉家昌仍接續對A女恫稱：「如果妳大叫或報警，我就殺了妳同歸於盡」等語，致A女持續心生畏懼而不敢對外求救，嗣於同日4時50分許，在上開旅館202號房間內，再接續脅迫A女告知其身分證、地址等個人資料，恫稱：「妳如果報警將找人到妳家找妳麻煩」等語，以此脅迫之方式，將其陰莖插入A女陰道內，為性交行為得逞1次。

其後仍承接前揭同一不法所有之犯意，利用A女飽受驚嚇而喪失其意思自由之情狀，接續脅迫A女交付金錢，復恫稱：「我在跑路需要錢，妳把錢給我，我就放妳回家」等語，致使A女心生畏懼而處於同一不能抗拒之狀態下，於同日5時40分許，隨同其至新北市○○區○○街00號7-11便利商店內之提款機領取2萬元存款交付之，劉家昌得逞始以I-BON呼叫計程車讓A女搭乘離去。

嗣經A女報案處理，於同日16時58分，經警持拘票在新北市○○區○○○路0段00巷0號前查獲劉家昌，並當場扣得強盜所得餘款1萬7,000元及劉家昌所有電擊棒1支、上衣1件及保險套1盒。

二、案經A女訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本案所引用之供述證據，其中警詢部分之性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。

當事人均已知上述供述證據乃傳聞證據，且於原審亦均同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

本案被告、辯護人對於證人A女於檢察官偵查時以證人身分依法具結之證詞並無意見，亦未曾主張釋明該偵查中之證詞有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，上開偵查中之證言，自具有證據能力。

三、本院所引A女於警、偵訊之證詞與被告之自白均相符，被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結止，均未曾聲請就證人之部分進行交互詰問或聲請對質，且業於本院準備程序時表明不傳喚A女對質，並明示捨棄對A女之交互詰問權利，A女警、偵訊中之證詞部分，調查證據業已完足，自得援引作為本案不利於被告之證據。

四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第159條之4定有明文。

惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、前開犯罪事實，業據上訴人即被告劉家昌（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第8至10、50至52、64至67頁、原審卷第39頁反面至40、123、134頁、本院卷第46、71頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊中之證述相符（見偵卷第11至18、73至74頁），復有A女繪製之現場位置圖、自願受搜索同意書、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、代號與真實姓名對照表、新北市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局103年9月2日刑生字第0000000000號鑑定書各1份及扣案證物照片及監視器翻拍畫面共19張（見偵卷第23至27、29至38頁、偵卷證物袋、原審卷第55至56頁），另有扣案電擊棒1支、上衣1件及保險套1盒扣案可稽，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：按強盜強制性交結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯（最高法院101年度台上字第2405號判決意旨參照）。

查被告雖未於預定強盜之初即策劃對A女為強制性交之犯行，然其於強盜之基本犯罪進行時機，見A女頗具姿色而同時萌生強制性交之犯意，於同一地點密接以強暴、脅迫之方式對同一被害人A女遂行強盜、性侵犯行，核其所為係犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪。

被告持電擊棒故意電擊A女，致A女跌倒在地，其右上臂及左側膝蓋受有如事實欄一所載之瘀傷及擦傷，為所實施之強暴行為過程中所生之當然結果，不另論傷害罪。

公訴意旨認被告所為係犯刑法第277條第1項傷害罪、同法第222條第1項第8款加重強制性交罪及同法第330條第1項、第321條第1項第3款之加重強盜罪2罪，容有未洽，然前揭被訴犯行與強盜強制性交罪之基本犯罪事實同一，本院自應告知其罪名變更而依變更後之罪名論罪科刑，而公訴人認本案應論以傷害罪部分，於法律評價上為強盜強制性交之強暴行為當然結果，業如前述，係同一犯罪行為之院檢法律評價認知不同問題，仍屬起訴法條變更問題，非就公訴人指訴之犯罪事實認定有所減縮，不得就此部分另為裁判，併此敘明。

被告見以電擊棒電擊A女已經使其不能抗拒而交付1000餘元，再承接同一強盜犯意，利用A女在其初次強盜行為下，已受其支配而仍處於同一不能抗拒狀態下，再向A女索取財物，其時間上係屬銜接、地點亦屬接近，復侵害同一法益，依社會通念觀察之，應論以一強盜強制性交罪。

另被告雖於強制性交前對A女強盜1,000餘元，認金額過少乃先予返還，此據被告於偵訊及原審準備程序中均自承其認初次強盜所得財物1,000餘元太少，且要讓A女有餘錢返家，因而將該筆強盜所得之1,000餘元歸還，嗣再向A索取2萬元等語不諱（見偵卷第66頁反面至第67頁、原審卷第40頁），該強取1000餘元後先還款之客觀事實，亦核與A女於偵查中證述情節相符，然其既以強暴而強取1000餘元得逞，嗣後歸還之舉措，自無礙於其於強取之時強盜已既遂之事實，況被告於密接之時地以脅迫使A女再交付2萬元得逞，自無礙於本案應論以犯罪既遂之認定，附此敘明。

三、本案並無刑之減輕事由之說明：⒈無刑法第19條第1項、第2項減刑規定之適用：被告及其辯護人雖辯以：被告於案發前即有因精神疾病於醫院就診，亦有服用藥物，亦有衝動控制不佳、強迫症之情形，其於行為時恐有刑法第19條因精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識行為之能力或上開能力有顯著減低情形，並再請求重新鑑定等語。

然原審已檢附被告於行為前即就醫之羅信宜精神科診所之就診病歷及卷內筆錄等事證，送請囑託臺北市立聯合醫院就被告之精神狀況為鑑定，經該院綜合被告個人生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態、心理評估等項目，鑑定結果略以：「...劉員過往雖有『雙相情感疾患，鬱型』之臨床診斷，但劉員涉案時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有較平常人顯著降低之情形。

劉員對其涉案行為應負完全之責任。

...其涉案當時，並非因嚴重情緒障礙（如躁期，重鬱期症狀）或精神病症狀（如幻覺、妄想，思考障礙或非組織化症狀）之影響而行為，而劉員亦無其他長期或慢性化心智缺陷，再依據103年7月22日【原鑑定書報告誤載為103年9月11日】至103年9月30日之警訊、偵查以及審判筆錄，劉員接受警方、檢察官或法官等人訊問時，可切題並正確回答其犯行動機，也可自行說明其犯行細節及犯行過程，因此，並無理由認為劉員之知覺理會、判斷作用或自由決定其意思之能力，呈現顯著異常。

...劉員於尋常診察中曾出現疑似『精神作用藥物戒斷症狀』或『精神作用藥物特異反應』等情形，以致於日常活動行為時受前述臨床狀態影響時有短期記憶缺損，辨識與認知能力減退或衝動控制不佳等等症狀，但前述情形，均與劉員涉案行為時，短期記憶清晰，意識與應答清楚，知其行為違法性而可拘束被害人以遂行其意圖之行為過程等情狀不相符合，自然難稱其行為時，受精神科治療藥物之影響而有辨識行為違法或依其辨識行為能力，顯著減低之情形。

...」等語，有臺北市立聯合醫院104年3月3日北市醫松字第00000000000號函所附精神鑑定報告書1份在卷可參（見原審卷第100至102頁）。

足徵被告其行為當時並無顯著之嚴重情緒障礙或精神病症狀，佐以其對自己之犯行動機、細節均能逐一交代，記憶深刻，亦無何記憶缺損、辨識與認知能力減退或衝動控制不佳等受藥物影響之戒斷症狀或特徵，其辨識行為違法及控制之能力，顯未因服用藥物而受影響。

被告辯稱案發前其有服用藥物而無法克制其行為及辯護人為被告辯護稱：被告服用精神科藥物後有無法克制行為之躁鬱行止，原鑑定報告沒有就服用藥物之副作用作為鑑定之依據，請求重新鑑定並據以減輕其刑云云。

然行為人所服藥物對行為人是否產生何種副作用，當隨個人當時身體之代謝速度不同（服藥之時身體內之水份多寡及有無食用其他影響代謝速度之食物等）而有不同，原不得以一般人或行為人某段時間對藥物之反應結果判斷行為人行為時之精神狀態，行為時是否有刑法第19條所列之情形，當由專業精神醫療人員本其診療之經驗，先就行為人作身體檢查，再配合行為人口述之個人生活史、疾病史並配合各種醫療病歷，且參考刑案卷證內之資料及行為人會談時之表現為綜合評估，斷無單以行為人所供述其每次服用某類藥物後產生之副作用作為判斷之唯一標準，縱令服藥後有煩躁等副作用亦不能認定當然已達刑法第19條所列減刑之要件，前揭鑑定報告已詳載其鑑定之依據，評估結果認被告並無刑法第19條所列之情形，本院認前開鑑定之結果得以採認，無再行鑑定之必要，併此敘明。

⒉無刑法第59條酌減其刑規定之適用：辯護人另辯以：被告持電擊棒攻擊A 女之手法並非兇狠之暴力行為，且被告見A女之傷勢，於便利商店亦欲買藥給A女塗抹，A女身體無嚴重傷害，且被告亦表示悔意，有賠償A女之意思，應依刑法第59條規定減輕其刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告與A女素不相識，僅因見A女於深夜落單行走於路上，即恃強凌弱，以事實欄一所述之強暴、脅迫行為強盜A女財物並為強制性交，縱其施加強暴手段過程中對A女造成身體上之傷勢非重，然仍帶給A女難以抹滅之心理創傷，依其前揭犯案動機、手法、情節、對A女所造成損害等一切情狀，其主觀惡性非輕，客觀上亦無任何足以引起一般同情而認有何情輕法重之處，爰不適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

四、原審法院依前揭所引證據認本案罪證明確，援引刑法第332條第2項第2款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前有竊盜、搶奪等前案紀錄，認其素行非佳，不知尊重他人財產及性自主權，持電擊棒電擊A女右臂並致其跌落在地，並以諸多恫嚇言詞，至使A女陷於不能抗拒之程度，而遭其強盜財物並強制性交，致A女受有瘀傷、擦傷，而A女遭強盜後，除其中1,000餘元被告業已歸還，及其中1萬7,000元於為警查獲被告時，業已發還A女，惟A女仍受有其餘未歸還財物之損失，以及蒙受心靈巨大創傷之損害，兼衡其自述學歷為國中畢業，從事貨物上架工作，月薪約為4、5萬元（見偵卷第8頁、原審卷第19頁），曾受罹有「雙相情感疾患，鬱症」之臨床診斷並於精神科就診之身心狀況，暨其犯後坦承犯行，惟未能與A女達成和解等一切情狀，量處被告有期徒刑12年，並將被告所有之電擊棒1支及保險套1盒諭知沒收，另說明扣案上衣1件，雖為被告案發時穿著之衣物，然並非用以作為本案犯罪所用或預備之物，不予宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞認本案應依刑第19條、第59條之規定減輕其刑，並無理由，應予駁回。

五、本案被告於同日凌晨3時45分在新北市○○區○○街00巷0號前攜帶凶器竊取他人機車後始再犯本件強盜強制性交犯行，有被告前案紀錄表及台灣新北地方法院103年度簡字第5649號判決在卷可憑，並經被告自承在卷（見原審卷第18頁反面），是以本案犯罪時間之起點應在同日凌晨3時45分之後某時，佐以本案被告進入超商之時間係同日凌晨4時38分許，有監視錄影翻拍照片在卷可憑（見偵查卷第31頁），起訴書及原審判決書於犯罪事實欄中記載被告犯罪之著手時間為103年7月22日凌晨3時許，容有未當，就此部分更正時間為103年7月22日凌晨3時45分後至4時間之某時，因不影響本案判決之結果，仍予維持原判，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林庚棟
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第332條
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。