臺灣高等法院刑事-TPHM,104,侵上重更(二),1,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上重更㈡字第1號
上訴人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 蔡榮樹


（另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行中，
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 吳鴻奎律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國101年3月30日所為之100年度侵重訴字第1號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第7314號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○對未滿十四歲之女子犯強制性交之罪，而故意殺害被害人，處無期徒刑，褫奪公權終身。

事 實

一、丙○○於民國79年5月7日12時許，基於強制性交之犯意，攜帶鹿頭牌膠帶一捆獨自前往臺北市南港區○○街○○國小（（詳卷），趁中午用餐休息時○○國小學童家長紛紛於校門口為學童送便當之際，混入○○國小校園，前往活動中心內，隨機挑選國小內女童下手性侵，適未滿14歲之六年級女童Ａ女（民國66年9月生，真實姓名及年籍詳卷）於美勞課下課後，離開教室要回自己教室而獨自一人走於活動中心2樓走廊，週遭亦無人經過，丙○○遂佯裝教師，上前假意要求Ａ女隨至活動中心頂樓幫忙搬東西，Ａ女不疑有他，與丙○○一同由活動中心樓梯上至活動中心5樓即頂樓東側通往樓頂陽台之樓梯間，丙○○隨即取出所攜帶之膠帶貼住Ａ女額頭至鼻子中段之眼部，另以之沿著Ａ女口、嘴部至後頸部纏繞7圈，將Ａ女嘴巴封住，再將Ａ女所著之粉紅色薄外套向上連同Ａ女雙手往頭部高舉過頭往後翻，以外套將Ａ女雙手交叉纏繞，再以膠帶緊密綑綁Ａ女雙手腕處，使其雙手固定在頭部後側，以此強暴方式至使Ａ女不能抗拒，然後拉起Ａ女所著制服裙，脫去Ａ女之內褲，將Ａ女按壓仰躺於地面，由Ａ女正面，以生殖器強行進入Ａ女陰道內至射精為止，對Ａ女強制性交得逞。

適丙○○於強制性交過程中，Ａ女因嘴部遭膠帶纏繞過緊，發出悶鳴聲，丙○○正逞其性慾，為制止Ａ女掙扎悶鳴聲，引起他人注意，雖明知悶人口、鼻，有使人窒息之危險，竟不顧Ａ女死活，急於滿足私慾，唯恐Ａ女之悶鳴聲為他人聽見，以任Ａ女死亡亦不違反其本意（即未必故意），用手掌摀住Ａ女之口、鼻，繼續遂行其強制性交行為，Ａ女因膠帶纏繞過緊壓迫舌頭，無法輔助吞嚥動作，口、鼻又遭丙○○手掌摀住，因而於被強制性交過程中窒息死亡。

丙○○強制性交結束後，發覺Ａ女已經不能動，於離開現場前，丙○○猶將Ａ女雙腳以膠帶綑綁，並將Ａ女翻身成俯臥地面之狀態後，始自行逃離現場。

二、Ａ女之級任導師Ａ1（真實姓名及年籍詳卷）於午休時發現Ａ女不見，立即至教室旁廁所等處找尋而未獲，並請其他同學一起找尋亦仍無所獲，因授課時間已屆，Ａ1乃先行前往教室授課，至當日13時50分下課後始向訓導處通報，而由學校於當日15時50分許以電話聯絡Ａ女之母即Ａ2（真實姓名及年籍詳卷）詢問，得知Ａ女尚未返家，即動員全校教師在學校各處找尋，至同日18時許方於活動中心頂樓陽台之樓梯間尋獲Ａ女屍體，而報警處理。

嗣臺北市政府警察局南港分局（以下稱南港分局）接獲通報後，電請臺北市政府警察局刑事警察大隊（以下稱刑事警察大隊）指派鑑識人員到現場勘查支援，並報請臺灣臺北地方法院士林分院檢察署，現改制為臺灣士林地方法院檢察署）檢察官率同法醫到場相驗，由檢察官當場指揮到場員警積極追查兇手到案，並將相關資料送署憑辦，另由鑑識人員於現場採集Ａ女之陰道、肛門、臉上血跡及陳屍處下方地面血跡檢體，而於79年5月19日送中央警官學校（現改制為中央警察大學）鑑定，於79年5月20日至79年7月7日檢出丙○○之DNA檢體，確認對Ａ女為上開行為之人為上開DNA檢體所屬之人。

然因當時內政部警政署刑事警察局並無丙○○之DNA型別資訊，而未能查出丙○○姓名將之緝捕到案，警方將檢體保存於中央警察大學實驗室，臺灣士林地方法院檢察署檢察官則於80年3月2日將系爭「相」字案簽請臺灣士林地方法院檢察署檢察長歸檔暫結，經臺灣高等法院檢察署檢察長於80年3月7日核准暫結備查，而受臺灣士林地方法院檢察署檢察官前開指揮追查兇手到案之南港分局於81年9月2日另將可能涉案者謝阿君移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦，因查無犯罪嫌疑而於81年12月11日將案件簽結，直至99年3月間因南港分局轄內發生另起性侵害案件，與Ａ女被害之情形有相似之處，南港分局偵查隊刑責區小隊第1小隊隊長吳坤財（即到場勘查者）認有比對DNA檢體必要，乃向刑事鑑識中心股長許敏能調閱現場勘查報告等資料，並由許敏能於99年4月21日向中央警察大學取回相關檢體後，而於99年4月22日送內政部警政署刑事警察局實驗室採集Ａ女檢體之DNA資訊存檔於刑事警察局去氧核醣核酸資料庫，與資料庫內資料持續進行比對。

迨於100年4月15日，丙○○因於高雄市旗津區另犯性侵中度智障幼女而涉犯妨害性自主案件，經警方於100年5月5日採得丙○○之唾液檢體並DNA輸入前述資料庫進行比對，發現與甲檢體之精子細胞層DNA相符，乃於100年6月8日報請臺灣士林地方法院檢察署（以下稱士林地檢署）檢察官簽發拘票，拘提丙○○到案，始查悉上情。

三、案經Ａ女之母Ａ2提出告訴暨臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：一、本件被告丙○○行為時之刑法第223條強姦殺人罪，依同法第236條之規定，須告訴乃論之罪，嗣因88年4月21日刑法修正，將該罪改列為刑法第226條之1，並改為非告訴乃論；

而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，且被害人之法定代理人，得獨立告訴，刑事訴訟法第233條第1項、第237條第1項、第242條第1項分別定有明文。

查Ａ女於死亡時為未滿14歲之少女，Ａ女之母Ａ2為Ａ女法定代理人，自得獨立告訴，而Ａ2係於100年6月8日被告丙○○經拘提到案後，因警方之通知始知悉本案犯人為被告丙○○，隨即於100年6月9日檢察官訊問時，表示追究之意（見士林地檢署100年度他字第2187號卷第65頁），則本件業由Ａ女之法定代理人依法提出告訴，經比較新、舊法之規定，應適用修正後之刑法第226條之1前段之強制性交故意殺被害人罪處斷（論述詳理由貳之二）。

二、本案並未罹於追訴權時效，得進行實體之審判：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為94年2月2日修正，並於95年7月1日生效施行（以下簡稱為95年修正後刑法或裁判時刑法）之刑法第2條第1項所明定；

另依刑法施行法第8條之1規定，於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前、後之條文，適用最有利於行為人之規定。

查本件自被告丙○○之行為日（即79年5月7日）起算至95年7月1日裁判時刑法生效施行時，被告丙○○之追訴權時效業已進行而未完成（詳如後述），依前開刑法施行法第8條之1之規定，自應比較修正前後之條文。

㈡被告丙○○行為時之刑法第223條業於88年4月21日經修正公布而刪除該條文，並於同法增列第226條之1前段強制性交殺人罪，前者法定刑為唯一死刑，後者最重法定本刑為死刑（刑法於88年4月21日修正，並於同年月23日生效施行）；

又95年7月1日修正施行刑法第80條第1項第1款，將追訴權時效期間由「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年」修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年」，是依95年7月1日修正施行之刑法第80條第1項第1款之規定，被告丙○○所涉上開強制性交殺人罪之時效期間為30年；

然就本件罪刑其餘有關之一切情形，經比較新舊法後，以95年7月1日修正施行前之刑法（即強制性交殺人罪應適用88年4月21日修正公布之刑法226條之1前段規定論處）對被告丙○○最為有利，則依95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項前段規定，本案關於時效期間之規定，應適用95年7月1日修正施行前之刑法第80條第1項第1款所規定20年，以計算追訴權時效期間甚明。

㈢95年7月1日修正施行刑法關於時效進行或停止之計算，將原規定之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅；

又依95年7月1日修正施行之刑法第83條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行；

且95年修正後刑法修正理由說明：如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。

為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，95年修正之刑法第80條第1項各款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高。

是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，立法時已經整體考量，應一體適用，不得任意割裂（最高法院100年度台上字第3842號判決要旨可資參照）。

本案既應適用95年7月1日修正施行前之刑法第80條所規定之20年計算時效期間，則關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用95年7月1日修正施行前之相關規定。

㈣而95年7月1日修正施行前之刑法第80條第1項明文規定：追訴權，因左列期間內「不行使」而消滅，於刑事司法實務上，判例解釋因此先後闡述「案經起訴，即不發生時效進行問題」（最高法院民刑庭總會51年7月10日第4次會議決議、司法院釋字第138號解釋參照）、「案經起訴，時效當然停止進行」（司法院釋字第123號解釋參照）、「所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題」（最高法院82年9月21日第10次刑事庭會議決議參照，雖此決議嗣因95年刑法修正後而無參考價值，惟本案因比較新舊法後適用95年7月1日修正施前之刑法，故此次決議仍有參考之價值，見原審卷2第2頁，另參照95年7月1日修正施行刑法第80條修正理由）；

又刑法時效制度設置之目的，有督促偵審機關積極行使追訴權，避免怠於行使致舉證困難，兼有尊重向來狀態，以維持社會安定之意義，就95年7月1日修正施行前刑法關於追訴權時效之規定而言，檢察官開始實施偵查作為，在解釋上可認為已經行使追訴權，而為追訴權時效停止進行之法定事由，而「偵查」本有廣義與狹義之分，廣義之偵查不論犯人是否已經明瞭，祇須實際進行調查犯人之犯罪情形及相關證據，即得謂為「偵查」，刑事訴訟法所規定之偵查，即指此而言；

且就刑法時效制度設置之本旨，追訴權時效之進行，對於不同犯罪事實及各別犯人之間均具有獨立性，雖必須針對不同犯罪事實或各別犯罪嫌疑人予以各別計算，然刑法時效概念之機制，並不是為犯罪人之利益而設，其意係在節制刑罰權機關權利行使之怠惰，故在追訴或執行機關對於既生之法律關係，因有怠惰之不作為時，始有時效進行之問題，是倘因犯罪人刻意隱匿或逃避而致刑罰權不能實現，如非可歸責於追訴或執行機關時，自不能將時效之不利益加諸於刑罰權機關，則在檢察官已有特定犯罪嫌疑人之前提下，以調查犯罪事實為目的所進行之一切偵查程序（包括相驗屍體、勘驗現場、訊問證人，鑑定證物、指揮司法警察進行調查等），均可認為對該特定犯罪嫌疑人已行使其追訴權，而為該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由。

㈤據上，本案檢察官所為下列偵查作為之期間，因無追訴權怠於行使之情形，應認均屬偵查期間，而依95年7月1日修正施行前之刑法第80條第1項規定，該等期間自不生時效進行之問題：⑴於79年5月7日案發當日，臺灣臺北地方法院士林分院檢察署（後改制為臺灣士林地方法院檢察署）檢察官接獲南港分局員警通報率法醫前往○○國小活動中心案發現場對Ａ女屍體進行相驗，並當場指揮到場員警積極追查兇手到案，且命將相關資料送署憑辦，此有電話相驗案件報告、勘驗筆錄（見臺灣臺北地方法院士林分院檢察署79年度相字第229號卷第1頁至第2頁），而鑑識人員於現場採集Ａ女之陰道、肛門、臉上血跡及陳屍處下方地面血跡檢體，於79年5月19日送中央警官學校（現改制為中央警察大學）鑑定，由中央警察大學於79年5月20日至79年7月7日檢出被告丙○○之DNA檢體，此亦有中央警官學校鑑定書可稽（見臺灣臺北地方法院士林分院79年度少調字第744號少年管訓事件卷第44頁至第47頁）；

又依內政部警政署刑事警察局100年6月8日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷㈠第78頁至第79頁，以下稱鑑定書一）、99年5月12日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷㈠第76頁至第77頁，以下稱鑑定書二）、100年6月20日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷㈠第80頁至第81頁，以下稱鑑定書三）及105年12月1日刑生字第0000000000號函（見本院卷第152頁至第153頁）所載內容，足認中央警察大學所檢出之上開DNA檢體即係本件犯罪嫌疑人所有之檢體，是知此時可得確認對Ａ女為前開行為之人為上開DNA檢體所屬之人，則於前開79年度相字第229號案件偵辦期間檢察官對涉嫌少年曾○○及相關證人訊問之偵查作為（見前開79年度相字第229號卷第13頁至第24頁），堪認檢察官對可得確定為犯罪行為人之前開DNA檢體所屬之人進行偵查。

嗣於80年1月29日對原審少年法庭移送之少年曾○○經偵查後為不起訴處分（見臺灣臺北地方法院士林分院檢察署79年度少偵字第68號卷第28頁），之後再查無犯罪嫌疑人，檢察官乃於80年3月2日將系爭「相」字案簽請檢察長歸檔暫結，復經臺灣高等法院檢察署檢察長於同年月7日核准暫結備查等情，亦有士林地檢署檢察官相驗認有他殺嫌疑案件暫行歸檔簡報表、乙○署簡便行文表在卷可參（見前開79年度相字第229號卷第33頁至第34頁）。

應認前開「相」字案之偵查期間，自79年7月7日檢出DNA檢體而確定犯罪嫌疑人起算至80年3月7日乙○署核准暫結備查日之前一日為止，總計為8月，不生追訴權時效之進行。

至辯護人主張自80年1月29日對少年曾○○不起訴處分時，本件追訴權時效即應開始進行乙節，本院認為對該少年之偵查雖於不起訴處分時即已終結，然因相驗被害人所開啟「相」字案之偵查作為，迄至乙○署為核准簽結備查時，始確定不繼續為之，此部分追訴權自此確定不為行使，是應以乙○署核准簽結備查日才開始進行追訴權時效，該日之前應不生追訴權時效之進行。

⑵南港分局另於81年間曾查獲涉嫌本案之犯罪嫌疑人謝阿君，並於81年9月2日移送士林地檢署偵辦，經士林地檢署於81年9月25日分案為81年度他字397號，嗣經檢察官偵查後而於81年12月11日簽結，此有法務部刑案資訊整合系統畫面列印資料附卷可證（見士林地檢署100年度他字第2187號卷第71頁，該卷宗已依規定銷毀，無從調閱），而檢察官於79年5月7日到場相驗時即已指揮到場之員警積極追查兇手到案，並將相關資料送署憑辦，南港分局員警乃承前檢察官之指揮進行調查，且本案已得確認對Ａ女為上開行為人之人為所採集之DNA檢體所屬之人，則警方調查移送涉嫌本案之犯罪嫌疑人謝阿君而重啟本案之偵查，係為查緝DNA檢體所屬之人，堪認屬針對本案被告進行偵查作為，故於此期間內追訴權亦無怠於行使之情形，而應認定81年度他字第397號偵查期間，即最遲自81年9月2日士林地檢署收案日起至同年12月11日簽結前一日為止，總計3月9日，不生追訴權時效之進行。

⑶99年3月間，南港分局轄內發生另起性侵害案件，與Ａ女被害之情形有相似之處，南港分局偵查隊刑責區小隊第1小隊隊長吳坤財認有比對DNA檢體必要，乃向刑事鑑識中心股長許敏能調閱現場勘查報告等資料，並由許敏能股長於99年4月21日向中央警察大學取回相關檢體後，而於99年4月22日送內政部警政署刑事警察局實驗室採集Ａ女檢體之DNA資訊存檔於刑事警察局去氧核醣核酸資料庫，並與資料庫內資料持續進行比對，嗣於100年4月15日，被告丙○○因於高雄市旗津區另犯性侵中度智障幼女而涉犯妨害性自主案件，經警方於100年5月5日採得被告丙○○唾液檢體DNA輸入前述資料庫內資料比對，終發現與Ａ女檢體之精子細胞層DNA相符，乃於100年6月8日報請檢察官簽發拘票，拘提被告丙○○到案各情，此有臺北市政府警察局南港分局100年6月8日北市警南分刑字第00000000000號函及檢送轄內未破重大刑案偵查報告、內政部警政署刑事警察局100年6月8日刑醫字第0000000000號鑑定書（見士林地檢署100年度他字第2187號卷第1頁至第9頁）、臺北市政府警察局100年11月18日北市警鑑字第00000000000號函暨附件內政部警政署刑事警察局99年5月12日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷㈠第75頁至第77頁）、被告丙○○之拘票（見士林地檢署100年度偵字第7314號卷第4頁至第7頁）在卷可稽，檢察官並於100年10月3日偵查終結並對被告丙○○提起公訴，嗣於100年10月6日移送繫屬原審以100年度侵重訴字第1號案審理，亦有臺灣士林地方法院檢察署檢察官100年度偵字第7324號起訴書及臺灣士林地方法院檢察署100年10月6日士檢朝守100偵7314字第9292號函所蓋之臺灣士林地方法院收文章可稽（見原審卷㈠第2頁至第6頁），則如前所述之南港分局員警乃承前檢察官之指揮將所採集之DNA檢體送刑事警察局實驗室採集Ａ女檢體之DNA資訊存檔於刑事警察局去氧核醣核酸資料庫，並與資料庫內資料持續進行比對，以追緝DNA檢體所屬之人到案，自屬針對本案被告進行偵查作為，則追訴權在此期間內，亦無怠於行使之情形，應可認將DNA檢體送刑事警察局實驗室採集存檔並與資料庫內資料持續進行比對時（即99年4月22日）起，迄至檢察官於100年10月3日偵查終結止，共有17月12日，亦不生追訴權時效之進行。

綜上，本件追訴權時效期間屆滿日之計算，自79年5月7日行為時起，加計依行為時刑法第80條第1項第1款所定之時效期間20年，再加計上述前述因偵查而不進行之時效期間後，應於101年9月28日始行屆滿（即79年5月7日＋20年＋8月＋3月9日＋17月12日＝101年9月28日），而本案於100年10月6日即繫屬原審法院，尚無罹於追訴權時效，而得為實體之審判，被告丙○○及其辯護人主張本件已罹於時效云云，尚不足採。

三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序均表明同意做為證據，且於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固不否認於前揭時地對被害人甲為上開強制性交行為之事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱強制性交而殺人之犯行，辯稱：綑綁Ａ女時，並未以膠帶封住Ａ女之鼻，也沒有拿刀子或其他凶器，其只是要讓Ａ女不反抗，並無殺害甲之故意云云。

經查：㈠79年5月7日檢察官接獲南港分局電話報驗而率法醫前往本案事發現場○○學校活動中心頂樓陽台的樓梯間進行相驗，現場Ａ女趴臥在地面，Ａ女額頭、雙眼連同鼻子中段遭膠帶貼住，鼻頭、鼻孔未被貼或綁膠帶，口嘴部至後頸部則亦被膠帶纏繞7圈、所著之粉紅色薄外套將雙手交叉綑綁，膠帶緊密纏繞雙手腕處，所著學生制服之裙子被拉起、下身赤裸，球鞋、內褲被脫去放置腳旁，雙腳被膠帶綑住、現場另留有一女用內褲，而Ａ女之屍體經勘驗，其處女膜及陰道破裂出血，Ａ女係因窒息致死一節，此有南港分局79年5月7日電話相驗案件報告、臺灣臺北地方法院士林分院檢察處79年5月7日勘驗筆錄、相驗屍體證明書、臺灣臺北地方法院士林分院檢察處79年5月8日驗斷書、臺灣臺北地方法院士林分院檢察處79年8月29日檢察官相驗結果報告（見前開79年度相字第229號卷第1頁至第11頁、第31頁）、臺北市政府警察局79年5月7日現場勘查報告書、案發後所拍攝之現場照片（見原審79年度少調字第744號卷第11頁至第16頁、第19頁至第42頁）在卷可稽；

而79年5月7日刑事警察大隊指派鑑識人員到現場勘查，在現場採集Ａ女之陰道、肛門、臉上血跡及陳屍處下方地面血跡檢體，而於79年5月19日送中央警察大學鑑定，檢出被害者Ａ女下體棉花擦拭與肛門棉花擦拭均有精蟲，精液之血型均為Ｏ型，及被害者Ａ女下體棉花擦拭之DQα－DNA型1.2、3、4應為被害者與犯罪者之混合型，嗣於99年4月22日前開檢體送內政部警政署刑事警察局實驗室採集Ａ女檢體之DNA資訊存檔於刑事警察局去氧核醣核酸資料庫，並與資料庫內資料持續進行比對，因於100年4月15日，被告丙○○另於高雄市旗津區涉犯性侵中度智障幼女而涉犯妨害性自主案件，經警方於100年5月5日採得被告丙○○之唾液檢體DNA輸入前述資料庫進行比對，終發現與Ａ女檢體之精子細胞層DNA相符各節，亦有中央警察大學（中央警官學校）79年7月鑑定書（見原審79年度少調字第744號卷第44頁至第48頁）、內政部警政署刑事警察局100年6月8日刑醫字第0000000000號鑑定書（即鑑定書一，見原審卷㈠第78頁至第79頁）及臺北市政府警察局南港分局100年6月8日北市警南分刑字第00000000000號函及檢送之臺北市政府警察局南港分局偵辦「○○國小女童命案」偵查報告（見士林地檢署100年度他字第2187號卷第1頁至第5頁）可稽，足見被告關於其從Ａ女正面以陰莖侵入Ａ女陰道之自白屬實。

㈡依卷附內政部警政署刑事警察局99年5月12日刑醫字第0000000000號鑑定書（即鑑定書二，見原審卷㈠第76頁至第77頁）對系爭檢體之鑑驗結論所載：⑴採自被害人下體之系爭檢體精子細胞層（A濾紙、B棉球）檢出同一男性DNA-STR型別，研判來自同一人；

⑵採自被害人下體、肛門、臉上血跡之系爭檢體上皮細胞層（A濾紙、C棉球、D濾紙），均檢出同一女性DNA- STR型別；

⑶採自被害人下體上皮細胞層（B棉球）、陳屍處下方地面血跡之系爭檢體（E濾紙）DNA-STR型別為混合型，研判混有上述鑑驗結論⑴、⑵證物DNA型別來源者DNA；

而上開鑑驗結論⑵之DNA型別來源者，既然為女性，本案現場僅有一位女性即甲，則可推知鑑驗結論⑵之女性DNA型別來源者，應為甲無疑。

又依鑑定書一所載可知，鑑定書二之鑑驗結論⑴之DNA型別來源者當為被告丙○○；

參以卷附內政部刑事警察局100年6月20日刑醫字第0000000000號鑑定書（即鑑定書三，見原審卷㈠第80頁至第81頁），對系爭檢體之鑑驗結論：採自被害人下體上皮細胞層之B棉球、採自陳屍處下方地面血跡之系爭檢體之E濾紙及自被害人肛門之C棉球，均可排除混有同案被告蔡榮源（業經判決無罪確定）之DNA，是警方於被害人身上所採集之系爭檢體，僅有被告丙○○及被害人Ａ女之DNA-STR型別存在，並無同案被告蔡榮源之DNA。

㈢又Ａ女上額至鼻子中段之眼部遭系爭膠帶貼住，口嘴部至後頸部並經系爭膠帶纏繞7圈，嘴巴被緊密封住；

Ａ女所著之薄外套將Ａ女雙手交叉綑綁，高舉過頭部，置於頭部後側，再以系爭膠帶緊密纏繞綑綁甲雙手腕處等情，均詳如前述，且由卷附之照片觀之，Ａ女身上之綑綁處，膠帶均呈現緊繃、多次纏繞之情，足認本案行為人對於Ａ女之眼、口及雙手綑綁密實，其有意以膠帶壓制Ａ女，使Ａ女無任何反抗之機會，甚為明確；

另審酌：⑴被告丙○○於犯下本案後之同年12月19日，曾於臺北市內湖區內湖高級工業職業學校（以下稱內湖高工）犯另起強盜案件，經前臺灣臺北地方法院士林分院（已改制為臺灣士林地方法院，以下稱原審士林分院）80年度訴字第25號及本院80年度上訴字第2181號判決判處有期徒刑3年10月確定（以下稱強盜案），有該案之歷審判決書在卷可參（原審卷㈠第50頁、第67頁至第73頁，該強盜案之卷宗、證物業已逾越保存年限銷毀，無從調閱，亦有原審卷㈠第54頁反面書記官電話詢問紀錄可參）；

細繹該強盜案之判決書記載：「丙○○係於內湖高工對面之書局，偶見麗山國中女生鄧○○（66年8月生，當時為13歲有餘）與謝○○在該處尋找腳踏車，遂佯裝協助尋找，並設詞支開謝○○，拐騙鄧○○前往內湖高工某校舍地下室，隨即動手欲勒住鄧○○頸部，鄧○○將其手撥開後逃跑，蔡榮樹仍自後追擊，並以手拉鄧○○頭髮撞牆，致使鄧○○頭後枕部右側血腫5×4公分，丙○○並喝令不得喊叫，揚稱「我只是要錢」，旋以透明膠帶綑綁鄧○○雙手，再以不明軟物塞住其嘴巴，致使鄧○○不能抗拒，適因內湖高工工友林印培發現始未得逞」等情，對照本案之犯罪情節，均同為對幼女實施暴力犯罪（被害女性年紀與本案相仿），所用手法特殊而雷同，且均係對12、13歲之幼女拐騙帶至學校偏僻處，並使用膠帶綑綁被害人之雙手，塞住或綁住被害人之嘴巴，而該強盜案僅由被告丙○○一人犯下，並無他人參與。

⑵又被告丙○○另涉性侵案而經提起公訴，並由臺灣高雄地方法院於101年2月21日以100年度侵訴字第152號判處被告丙○○有期徒刑8年6月，並於臺灣高等法院高雄高分院以101年度侵上訴字第55號及最高法院以101年度台上字第4480號判決均駁回上訴確定，亦有該等判決書在卷可稽（見本院101年度侵上重訴字第1號卷第236頁、第273至283頁）；

而前開性侵案之判決認定：「丙○○涉嫌於高雄市旗津區福壽宮前廣場擺攤經營碰碰車，於100年1月農曆過年及同年4月15日前，將該廣場上負責收取攤商展場清潔費女工之女兒（當時為18歲餘，有中度智能障礙）以一手緊搭肩膀、一手拉住被害人手之強暴手段，帶往廣場旁公共女廁內，以手摀住被害人嘴巴阻止其呼救，強行褪去被害人內、外褲，以陰莖對被害人強制性交得逞」等情，亦有歷審判決書可憑（見本院前開卷第236頁、第273頁至第283頁），益見被告丙○○之性侵對象亦為年僅18歲餘之年輕女子，且被告丙○○隨意說謊瞞騙、摀住被害人嘴巴，犯罪手法亦見雷同之處，而該案亦由被告丙○○一人犯案，並無他人參與。

⑶又關於行為人先前作案之手法有其特殊性，其特殊性與本案各有雷同之部分，應可容許提出作為係同一人犯案之佐證，蓋此等證據因攸關待證事實之認定，屬於犯罪事實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院100年度台上字第2806號判決參照）。

是由前述強盜案及性侵案顯示，被告丙○○對於幼女暴力或性侵犯罪，均單獨實施，並無他人協助或共同參與；

再參酌被告丙○○於前述強盜案中，對較本案被害人Ａ女大一歲之鄧○○犯案，抓該被害人鄧○○之頭髮，使鄧○○頭撞牆，造成鄧○○頭部血腫5×4公分，並以透明膠帶綑綁鄧○○雙手，再以不明軟物塞住其嘴巴，益見被告丙○○在前述兩案中以一人單獨制伏一幼女，並無難行之處；

再以本件Ａ女案發當時僅為就讀國小六年級之年僅12歲餘之幼女，而其當時之級任導師Ａ1於警訊時亦證述：Ａ女身體不太好，個性內向、反應較慢等語（見士林地檢署100年度偵字第7314號卷第167頁），足見Ａ女應屬個性柔弱之學童，而Ａ女當時身高約142公分，並非壯碩，亦有驗斷書可稽（見前開79年度相字第229號卷第7頁），以被告丙○○為成年男性，衡諸前述另兩案之犯罪手法，其單獨對Ａ女施暴，並無困難之處；

復由卷附照片（原審79年度少調字第744號卷第33頁至第35頁）顯示，Ａ女之雙手係由其正面被高舉過頭部，連同所著外套以膠帶綑綁，此與檢察官勘驗筆錄之記載相符（見前開79年度相字第229號卷第2頁勘驗筆錄），顯見Ａ女之雙手係由其正面被高舉過頭部上方，綑綁於頭部後側無疑，此亦符合被告一人由被害人Ａ女正面性侵之姿勢，足見本案確係被告丙○○一人所犯，致在相關跡證上僅留下其一人之DNA，堪以認定。

至被告丙○○於原審所供：至活動中心頂樓樓梯間後，其站在Ａ女身後，將Ａ女雙手往下往後繞拉住，共犯蔡榮源在Ａ女身前綑綁Ａ女眼、口後，再至Ａ女身後綑綁Ａ女雙手云云（見原審卷㈠第95頁反面、第96頁），明顯與現場照片所示不符；

參以倘案發當時有兩個年近30歲之成年男子欲對Ａ女施暴，則僅以另一人之腕力壓制Ａ女即可，亦無須以密實、繁複之膠帶綑綁壓制Ａ女，再予施暴；

況依照片所示Ａ女雙手遭膠帶密實、繁複之綑綁情形，Ａ女亦顯無力反抗，自無被告丙○○於警詢、偵查及原審所供稱共犯蔡榮源蹲在Ａ女頭部以雙手協助壓制Ａ女行為之必要，足見被告丙○○於警詢、偵查及原審所供以同案被告蔡榮源為共犯之說詞，均與現場跡證、經驗法則不符，難以採信。

㈣又原審將本案卷證送法務部法醫研究所進行法醫文書審查鑑定，雖經該所以101年2月9日法醫理字第0000000000號函（原審卷㈡第57頁至第61頁）覆以：「依犯案經驗法則，12、13歲女童單一人性侵極易用脅迫、威嚇方式得逞，而不需以膠帶封臉、封嘴方式；

本案有攜帶膠布、女用（成人型內褲），確有性行為偏差及特殊性行為而需以蒙住雙眼及口嘴方式，並進行較長時間之性侵；

由口頸部繞頸達7道及雙手繞於背側，若無另一人協助，一般較易於雙手綑綁於前胸部及無法達到繞頸7次，故較支持一人以上方能完成」等語（原審卷㈡第60頁反面第四點回覆）；

然本案被告丙○○於案發當年度另有單獨以類似手法從事暴力犯罪之紀錄（即前述本院80年度上訴字第2181號強盜案），而此個案之證據資料，於法醫研究所鑑定時並未加以審酌，參以被告丙○○於本案犯案時為成年人，而Ａ女乃12歲之國小女學童，身高、體重與力道、膽量，均顯遜於被告丙○○甚多，被告丙○○自足以單獨對之性侵，鑑定意見謂「逕以一人犯案，不可能以膠帶將Ａ女繞頸7圈」云云，其所引用之「犯案經驗法則」應不能適於本案之判斷，而不足為據。

又Ａ女之雙手係由正面高舉過頭綑綁，已如前述，若令Ａ女雙手下垂，綑綁其雙手於腰際背後，則以人體結構，其雙手並無法高舉至頭部後側，故法醫研究所鑑定書所指：本案Ａ女雙手綑綁繞於「背側」，與一人犯案通常綑綁於前胸部不同，進而支持一人以上犯案云云，應有誤認Ａ女雙手係下垂向後綑綁於「背側」而非高舉過頭；

另論以Ａ女體型，其氣力自與被告丙○○無可較勁，對於被告丙○○得以強行將Ａ女雙手連同Ａ女所穿外套高舉過頭，以膠帶綑綁一事，客觀而言亦難認有何困難之處，故無從據此為兩人以上犯案之推論，是此部分法醫研究所之鑑定意見，尚不足採。

㈤另原審審理同案被告蔡榮源部分，經被告丙○○以證人之身分結證供稱：案發當日係同案被告蔡榮源帶其趁○○國小中午家長送便當之際混入，再於活動中心2樓遇到Ａ女，由同案被告蔡榮源假扮老師，假意要Ａ女幫忙搬東西，將Ａ女誘騙至活動中心頂樓樓梯間，同案被告蔡榮源隨即拿出膠帶綑綁Ａ女等語（見原審卷㈠第85頁反面、第86頁），除關於同案被告蔡榮源參與犯案部分為被告丙○○不實之供述外，其餘應屬被告丙○○自身經歷之犯案過程，且由本案現場確實遺留有膠帶，活動中心2樓距離案發地點之樓梯間有相當距離，足認Ａ女係遭拐騙前往，並非遭強押而至（見原審79年度少調字第744號卷第15頁系爭勘查報告書分析研判第二點）等情，亦可佐證被告丙○○上開所述拐騙Ａ女，至活動中心5樓再以膠帶綑綁之犯案手法為真實可信；

又被告丙○○於原審亦結證稱：同案被告蔡榮源隨即以膠帶貼住Ａ女之眼睛、嘴巴，同案被告蔡榮源又將Ａ女之外套拉起來，綑綁雙手，將Ａ女壓制於地，即由同案被告蔡榮源開始性侵女童，然後再換其性侵，換其性侵時，同案被告蔡榮源有幫其壓制Ａ女肩膀，因女童有喊救命，所以同案被告蔡榮源此時用手摀住Ａ女口鼻等語（見原審卷㈠第86頁反面至第87頁反面），參酌前依案發現場Ａ女陳屍之狀態及採自Ａ女下體之檢體DNA-STR型別而認定本案為被告丙○○一人所為，則上開證言除關於同案被告蔡榮源參與犯案部分為不實之供述外，其餘亦應屬被告丙○○自身經歷之犯案過程；

另被告丙○○於原審復結證稱：性侵完畢後，同案被告蔡榮源因怕Ａ女會亂逃跑，所以有用膠帶綑綁Ａ女之雙腳，綑綁後再把Ａ女翻面等語（見原審卷㈠第88頁下方至第88頁反面上方筆錄），參照現場照片及勘查報告書所示，Ａ女最後屍身姿態，確實是俯（趴）臥地面，雙腳被系爭膠帶綑綁等情（見原審79年度少調字第744號卷第21頁照片、第13頁報告第2行），而被告丙○○係由正面性侵Ａ女陰道，業經認定如前，則其於性侵時自不可能將Ａ女雙腳腳踝綑綁一起，足認被告丙○○應係於強制性交結束後，始將Ａ女雙腳以膠帶綑綁，並將Ａ女翻身成俯臥於地面之狀態，始逃離現場。

㈥又據法醫研究所鑑定書所載：一般膠帶悶縊太緊，可能造成舌頭、喉頭麻痺，無法輔助唾液吞嚥動作，除了舌頭、喉頭水腫壓迫呼吸道，亦可因壓迫喉頭及唾液無法吞壓導致窒息之結果，造成死亡，依本案情境，Ａ女可能因瀕臨窒息休克而掙扎過程，發出死亡前之掙扎悶鳴聲，致加害人再加以用手壓制Ａ女及摀住Ａ女口、鼻，而無法繼續發出掙扎聲，導致Ａ女死亡等語（見原審卷㈡第60頁鑑定研判結果第一點），對照Ａ女之口唇部確實遭膠帶綑綁甚為密實，而被告丙○○於姦淫過程中亦曾出手按壓Ａ女之口、鼻，已認定如前，參以被告丙○○於警詢、偵查及原審聲押庭中亦陳稱其對Ａ女性侵時，怕Ａ女呼救，所以同案被告蔡榮源用手壓住Ａ女口、鼻等語，並稱：「我對那個女童性侵時，就有感覺女童軟趴趴」、「我在做的時候，死者已經沒有緊度，所以我才覺得死者可能已經沒有呼吸了」、「我認為死者被我大哥悶死」、「快要射精時有這感覺（發現死者死亡）」、「（問：你在警局說你性侵女童時，女童的身體已軟軟的？）是，她好像沒有呼吸了」、「（問：你們離開時女童是否已死亡？）我沒有確認，但女童都沒有動」等語（見士林地檢署100年度偵字第7314號卷第13頁、第37頁、第39頁、第41頁、第72頁），又於本院前審時陳稱：其當時以為Ａ女可能昏倒等語（見本院101年度侵上重訴字第1號卷第168頁、第275頁背面），除其所述同案被告蔡榮源為共犯部分不可信外，足堪認定Ａ女係於被告丙○○姦淫過程中死亡等情；

又法醫研究所前開鑑定書亦認：本件加害人在性侵時感覺女童軟趴趴時，即表示女童此時已死亡，又Ａ女之屍斑主要在前側，也支持其趴臥約達四小時以上始被發現，方可能有如此明顯屍斑呈現（見原審卷㈡第60頁背面），足認Ａ女確在被告丙○○強制性交過程中死亡，因認本案Ａ女之死因係：被告丙○○綑綁Ａ女口、嘴及頸部過緊，膠帶壓迫造成Ａ女舌頭、喉頭無法輔助唾液吞嚥動作，導致舌頭、喉頭水腫壓迫呼吸道，Ａ女因而於被告丙○○強姦過程中，瀕臨窒息，掙扎發出聲音，被告丙○○因Ａ女發出聲音，更出手摀住Ａ女口、鼻，致Ａ女無法發出掙扎聲音以換氣，因而窒息死亡。

至於被告丙○○於原審翻異前詞，辯稱：其事後看電視才知Ａ女死亡，其於強姦完畢，Ａ女才不會動云云（見原審卷㈠第93頁、第87頁反面），均屬事後卸責之詞，不足憑採。

㈦以被告丙○○避開Ａ女口、鼻部不貼也不綁膠帶一事，雖可認被告丙○○原不具殺害Ａ女之故意，然Ａ女嘴部至後頸部遭膠帶纏繞緊密達7圈，足見纏繞力道甚大，依照一般經驗法則，客觀上一般人應能預見並應注意可能發生窒息死亡之結果，而以膠帶封住嘴巴後，若再以手摀住該人口、鼻，更可能發生窒息死亡之危險，此本為一般人可預見，以被告丙○○為國立台北商專畢業之學歷，犯案時為29歲、已婚，並擔任汐止農會或私人公司之電腦程式設計師（見原審卷㈠第89頁反面、第90頁），則依其個人年紀、學歷、工作經歷等情形，並無不生上開預見之可能，且以案發當時為白天時間，並非夜晚，有光透進該犯案之學校活動中心頂樓樓梯間，被告丙○○對於此等情形更無不能注意之情狀，足認被告丙○○對Ａ女口部綁膠帶之時，故意留下鼻頭不予綑綁，使Ａ女得以呼吸，其原無殺害Ａ女之意雖屬明確，惟當Ａ女被被告丙○○強制性交進行中，發出悶鳴聲，被告丙○○為逞其性慾，逕予摀住Ａ女之口鼻，此作為有使Ａ女當場窒息之危險性甚高，徵之被告丙○○於原審所述：「（問：你性侵女童時，女童還有反應？）有，她那時還沒死。」

、「（問：所以你性交完畢覺得她那時已經沒有生命了？）我是有那種感覺，但也不確定」等語（見原審卷㈠第87頁反面），被告丙○○對Ａ女強制性交並摀住Ａ女口鼻之時，顯無不能預見Ａ女有窒息危險之理，卻仍執意為之，以遂行其強制性交之意，亦見其伸手摀住Ａ女口鼻之際，顯已萌生Ａ女縱因此死亡亦不足惜之本意，而於斯時已具殺人之未必故意，因認被告丙○○是在此不確定之殺人故意下，以手強行摀住Ａ女口、鼻，而致Ａ女窒息死亡之結果。

再從被告丙○○發現Ａ女在其強制性交中全身趴軟一事觀之，被告丙○○當時縱未確定Ａ女是否還有呼吸，惟從其前開警、偵訊及原審聲押庭之上開陳述，可確定其當時已預見Ａ女可能死亡，倘其此時不萌殺人之未必故意，以為Ａ女昏迷，衡情亦當迅速為Ａ女鬆開口、嘴至頸部之膠帶，或能免Ａ女於死，豈有明知Ａ女可能因上開行為致死，卻未有任何鬆綁之動作，反於性侵完畢時，更將Ａ女翻身，並將雙腳併攏以膠帶緊緊綑綁（見原審79年度少調字第744號卷第23頁照片），是其具有殺人之未必故意，已屬明確。

至於被告丙○○於強制性交完畢，逃離現場前，綁Ａ女雙腳一事，其動機為何，因被告丙○○否認此為其所作為，而無從得知，觀諸被告丙○○於原審證稱：性侵完畢後，共犯蔡榮源因怕Ａ女會亂逃跑，所以有用膠帶綑綁Ａ女之雙腳，綑綁後再把Ａ女翻面等語（見原審卷㈠第88頁下方至第88頁反面上方筆錄），雖被告丙○○指同案被告蔡榮源為共犯並不可採已如前述，然據被告丙○○此番證詞，亦可認其在認知Ａ女可能已死但不確定Ａ女已死之狀態下，非但未替Ａ女鬆綁，且更綑綁Ａ女雙腳，並將其翻身使之趴臥地上，顯有以防萬一Ａ女未死，欲使Ａ女難於脫身求救之故意甚明，而難對被告丙○○為有利之認定，則被告丙○○於原審陳稱：其也不知道Ａ女為何就這樣死了云云（見原審卷㈠第87頁反面），核屬卸責之詞，是其所辯無殺人之主觀犯意云云，委不足採。

㈧至於公訴意旨以被告丙○○與同案被告蔡榮源有犯意聯絡及行為分擔而共犯本案乙情，業經本院認定顯有未合，已如前述；

另公訴意旨以被告丙○○係戴手套犯案云云，然此部分事實，業經被告丙○○迭於警訊、偵查及審判時所否認，而當日案發現場，亦無手套遺留，且當日於Ａ女之屍體及系爭膠帶上，鑑識人員均曾發現指紋存在，並予採集（僅係因當時指紋技術尚不發達，未能採得足資比對之完整指紋存檔，詳後述），是被告丙○○歷來所供本案未戴手套犯案，尚屬可信；

又公訴意旨指被告丙○○係脫去Ａ女長褲性侵云云，然由前開照片及勘查報告書所示，當日Ａ女屍體所著為裙子，且現場並未遺留任何女用兒童長褲，是此部分事實亦應加以更正，併此敘明。

綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法之比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7月1日修正施行之刑法（亦為裁判時之刑法）第2條第1項所明定，此為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用95年7月1日修正施行刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律。

又行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律（最高法院29年上字第964號判例參照），故除法律另有特別規定者外，對於新舊法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之；

又就修正前、後之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

查被告丙○○行為後，刑法妨害風化罪章，業於88年4月21日修正公布，於同年月23日施行；

刑法全文亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，是本案應適用之刑法法律條文，涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用。

㈡95年7月1日修正施行前之刑法第10條第5項關於「性交」之定義，係規定：稱性交者，係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為；

修正後條文，除增列「非基於正當目的所為之」等字，以避免適用上之疑義外，並增訂「使之接合」之行為，是修正後刑法就「性交」之定義非僅係單純文字之修正，該條文仍屬法律之變更而有新舊法比較之問題，則經比較新舊法有關性交定義規定之結果，修正後刑法對被告並非較為有利。

㈢行為時刑法第十六章妨害風化罪章第223條強姦故意殺人罪，原規定之法定本刑為唯一死刑，然88年4月21日修正後之刑法已將之移置妨害性自主罪章第226條之1前段（且迄至裁判時亦同），罪名則改稱為強制性交而故意殺害被害人罪，而該罪規定：犯第221條、第222條、第224條、第224條之1或第225條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑（包括第222條即加重強制性交之規定，故不另生對兒童、少年犯罪之加重其刑之問題），將法定本刑修正為死刑或無期徒刑，故88年4月21日修正施行後迄至裁判時之刑法第226條之1前段之規定，較有利於被告丙○○。

㈣被告丙○○行為時刑法第223條之強姦殺人罪，依同法第236條規定須告訴乃論，而88年4月21日修正施行迄裁判時之刑法第226條之1規定，則屬非告訴乃論，惟因本案業據Ａ女之母Ａ2於知悉犯人時（即100年6月9日偵訊時）表明要追究，又於100年6月12日警詢時向警方表示要對被告丙○○提出告訴，有偵訊、警詢筆錄可憑（見士林地檢署100年度他字第2187號第65頁、100年度偵字第7314號卷第96頁），因此就訴追條件而言，88年4月21日修正前之刑法第223條規定，尚非有利被告丙○○。

至95年7月1日修正施行之刑法第80條有關追訴時效期間之規定，亦未有利於被告丙○○（論述詳理由壹之二所示）。

㈤經綜合比較本案應適用相關刑罰法令後，於行為時刑法（強姦故意殺被害人罪為唯一死刑、告訴乃論、時效期間為20年）、中間時刑法（即88年4月21日至95年7月1日之間刑法，強制性交故意殺被害人罪最輕無期徒刑、非告訴乃論、時效期間為20年）、裁判時刑法（95年7月1日至裁判時之刑法，強制性交故意殺被害人罪最輕無期徒刑、非告訴乃論、時效期間30年）觀察，當以中間刑法較有利於被告丙○○，而依95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項但書規定，本案自應一體適用88年4月21日修正之刑法規定對被告丙○○論罪科刑。

至於有關褫奪公權之規定，因屬從刑，應依附主刑一併適用88年4月21日修正之刑法規定。

㈥「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為刑法第2條第1項、第2項所明定；

而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用，且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他之修正一併為綜合比較。

又有關強制治療之規定，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前刑法（下稱修正前刑法）第91條之1第1、2項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。

有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。

但最長不得逾三年」，裁判時刑法第91條之1第1項則修正為：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。

二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」；

查刑法第226條之1前段之犯強制性交罪而故意殺害被害人，法定刑為死刑及無期徒刑，是如宣告刑為死刑或無期徒刑，依95年7月1日修正施行之刑法第91條之1規定，無該條施以刑後強制治療規定之適用，應無庸再為比較88年修正後之刑法與95年修正後之刑法第91條之1關於強制治療之規定何者對被告有利，甚或對之為強制治療之宣告。

又性侵害犯罪防治法於100年11月9日修正公布，並定於101年1月1日施行，該法第20條第1項規定加害人假釋經評估認有施以治療、輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應命其接受身心治療或輔導教育，及第22條之1規定對於性侵害加害者之徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險，而不適用刑法第91條之1者，監獄、軍事監獄得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官聲請法院、軍事法院裁定命其進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療之相關規定，是被告丙○○雖不適用刑法強制治療之規定，然矯正機關於符合性侵害犯罪防治法上規定之要件，亦得聲請法院對之為強制治療之宣告。

三、論罪：㈠按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文；

又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意；

又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨可資參照）。

申言之，行為人犯罪時內心之主觀犯意，非他人輕易即得察覺，故加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，應詳查審認案內所有事證，深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、被害人受傷之情形、部位、加害人下手之方法、輕重、犯後態度等因素予以綜合評析。

次按，口鼻部為人呼吸之重要器官，一般人遭他人以寬邊膠帶纏勒口部至後頸多圈，再以手摀住口鼻，可能導致阻絕呼吸，抑制氧氣供應，大腦神經呈缺氧狀況，因此窒息昏迷喪失意識，如窒息昏迷長達數分鐘，並可能導致死亡結果，此為具通常知識之人所知悉，被告並無不知之理，且被告於偵、審時亦自承其為強制性交之際，Ａ女尚有反應，但強制性交快射精時，感覺Ａ女死亡等語（見士林地檢署100年度偵字第7314號卷第41頁），是其當得預見於Ａ女在膠帶緊繞口部至後頸之狀態下，復以手摀住Ａ女之口鼻部，足以使Ａ女致命之結果，而應負殺人罪責。

又按，強制性交而故意殺被害人罪，為結合犯，而所謂結合犯，乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合犯一罪，祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足（最高法院96年度台上字第6754號判決意旨參照）。

查Ａ女於受害當時為未滿14歲之女子，已見前述，被告丙○○以前揭強暴方法，對Ａ女為強制性交行為，復在同時地實施強制性交之際，因Ａ女悶鳴聲，被告丙○○慮及恐遭他人發現其犯行，而另萌殺人之未必故意，以前開手法摀住Ａ女口鼻，致Ａ女窒息死亡，足見被告丙○○所為之加重強制性交行為與其故意殺害Ａ女之行為，犯罪地點同一，犯罪時間上亦有銜接，核其此部分所為，係犯88年4月21日修正施行之刑法第226條之1前段之犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交而故意殺害被害人罪。

㈡被告丙○○行為後，兒童及少年福利法於92年5月28日公布，同年月30日施行，該法第70條第1項關於成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1之規定，及於100年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法第112條之「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

規定，係被告丙○○行為時，上述法律之前身即原少年福利法所無之規定，依刑法第1條規定，本件被告丙○○自無上述規定適用之問題四、上訴有無理由之判斷：原審基於卷內事證，認被告丙○○係犯強姦致死罪，對被告丙○○論罪科刑，固非無見；

惟行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

如對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，前者為直接故意，或稱確定故意；

後者為間接故意，亦稱不確定故意，準此，刑法上之不確定故意殺人罪，以行為人對於死亡結果之發生主觀上有預見，且死亡結果之發生，並不違背其本意者為構成要件；

而本件被告丙○○上訴意旨主張已罹於追訴權時效及否認殺人犯意云云，均無理由，業經本院認定如前，且被告丙○○於實施強制性交過程中萌生殺害被害人之不確定故意，亦經本院說明在前，原審僅以88年4月21日修正前之刑法第226條第1項前段之強姦致人於死罪論處，尚有未洽，此部分亦經檢察官執為上訴理由，因認原判決既有前開可議之處，部分並為檢察官上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判，且因原判決係因適用法條不當而須予撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止原則之拘束。

五、量刑：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，必須符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，並收法秩序得以維繫之實效。

本件被告丙○○到案後，初則矢口否認犯行，待警方出示科學證據，始鬆口承認強制性交部分，然為脫免致人於死重罪，雖僅承認強制性交部分，對殺人部分則否認犯罪，並就案情重要部分供陳為共犯即同案被告蔡榮源所為，顯有推卸刑責之情，難見其犯後態度有何可取之處；

復審酌被告丙○○案發時為近30歲之青年，已結婚1年（案發當日為其結婚週年日），性行為觀念竟偏差嚴重，攜帶膠帶進入校園隨機挑選犯案，對柔弱無助之國小女童施暴，手段殘忍，只求一逞性慾而對未滿14歲之國小女童性侵害，犯案手法膽大妄為，其作為嚴重侵害社會公共秩序與安全及校園學生之生命權暨性自主權，罪行甚為可惡，所造成Ａ女死亡之嚴重結果，恆使被害人家長傷心欲絕，被害人之父為此，於案發後數年即鬱鬱病故，被害人之母Ａ2則至今仍不願再憶及此事，且於審判程序中始終不願到庭表示意見，僅以書面感謝相關警調司法機關對本案之持續關心，將歹徒繩之以法；

惟衡以被告丙○○於本案行為之前，並無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於本案強制性交之初，原綑綁Ａ女眼部、口部至後頸，故意遺下Ａ女之鼻部不以膠帶綑綁，當時顯無故意殺Ａ女之意，惟在強制性交實施中，為防止Ａ女繼續發出悶鳴聲又為滿足其獸慾，始生不確定之殺人故意，考其殺害被害人尚非出於直接故意，暨其當時生活狀況、品行、智識程度等一切情狀；

另酌以被告丙○○於犯本案後，又於同年年底對他名幼女涉犯強盜案，經法院判刑確定而執行完畢，另於100年間其已育有二名婚生女之家庭狀況下，再對智障幼女性侵犯案，足認其衝動、控制能力差，具有經常且重覆之反社會行為習性，有威脅其週遭社會大眾之生命、身體安全之危險，參以檢察官於起訴書內具體求處無期徒刑等節，是認被告丙○○已無法參與群體生活，倘令其再入社會，一般不特定民眾之生命、身體安全將無以保障，自有與社會隔絕之必要，爰就被告丙○○上開犯行，量處無期徒刑，並隨該主刑一併適用修正前刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權終身。

㈡中華民國80年罪犯減刑條例（以下稱80年減刑條例）第2條、中華民國96年罪犯減刑條例（以下稱96年減刑條例）第2條雖先後規定，犯罪於79年10月31日、96年4月24日以前者，分別得依各該條例減刑；

然被告丙○○行為時犯刑法第223條之罪，依80年減刑條例第3條第11款明定不得減刑，又依96年減刑條例第3條第1項第15款之規定，犯刑法第226條之1之罪，經宣告無期徒刑，不予減刑，是被告丙○○所涉上開強制性交殺被害人犯行，既經本院宣告無期徒刑，自無須依80年減刑條例及96年減刑條例併為減刑之宣告。

六、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。

又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

㈡扣案之系爭膠帶，雖係被告丙○○攜往綑綁Ａ女犯案使用，衡情應為其所有供本案犯罪所用之物，然該扣案物於案發後保存於南港分局，因90年間連續多次洪災，已遭淹沒滅失，此有臺北市政府警察局南港分局100年11月15日北市警南分刑字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第74頁），且該等物品欠缺刑法上之重要性，自無須再為宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、88年4月21日修正施行之刑法第226條之1前段、95年7月1日修正施行前之刑法第37條第1項，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅仁
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法(92.06.25)第226條之1：
犯第 221 條、第 222 條、第 224 條、第 224 條之 1 或第 225 條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；
使被害人受重傷者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
中華民國刑法(92.06.25)第37條
（褫奪公權之宣告）
宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。
宣告 6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。
褫奪公權，於裁判時併宣告之。
依第 1 項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力。
依第 2 項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。