臺灣高等法院刑事-TPHM,104,再,5,20160613,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度再字第5號
上 訴 人
即 被 告 鄭佳豪
選任辯護人 蔡晴羽律師
蘇孝倫律師
上 訴 人
即 被 告 高啓洲
選任辯護人 陳又寧律師
任君逸律師
上列上訴人即被告等因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院101年度侵訴字第81號，中華民國102年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第2385、2386號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭佳豪（綽號Ellen、阿俊）、高啓洲（綽號阿G）於民國（下同）100年12月23日凌晨0時許，在臺北市○○區○○路00號地下1樓「LAVA」夜店與友人陳奕文相約飲酒作樂，其間鄭佳豪、高啓洲結識亦在該店內飲酒作樂之A女（綽號「布丁」，代號0000000000，真實年籍、姓名詳卷）、B女（綽號「台台」，代號0000000000，真實年籍、姓名詳卷），遂一同繼續飲酒作樂，迄至同日凌晨2時44分許，A女、B女均飲用酒類過量，鄭佳豪、高啓洲均明知A女、B女均已因酒醉，其中B女甚至已因酒醉在廁所內嘔吐，且在高啓洲問B女是否要去其家時，明示拒絕去高啓洲家而要回自己家，竟分別基於對A女、B女乘機性交之犯意，偕同不知情而無犯意聯絡之陳奕文，以及A女、B女離開LAVA夜店，搭乘計程車，並指示計程車司機前往臺北市○○區○○路○段000號3樓之「幸福戀人旅館」附近，鄭佳豪、高啓洲、A女、B女於該處先行下車（陳奕文則繼續搭乘該計程車返回三重住處），從A 女、B女之步態及其未能全然支撐自己身體之狀況行走以觀，A女、B女在躺下後顯然無力反抗，猶分別基於上開犯意，由鄭佳豪攙扶當時已因酒醉癱軟在鄭佳豪身上之A女、高啓洲則攙扶亦因酒醉而需高啓洲攙扶之B女下車，步行進入幸福戀人旅館，各自向幸福戀人旅館之櫃台服務人員丙○○承租房間（鄭佳豪承租320號房、高啓洲承租312號房），鄭佳豪、高啓洲並賡續上開犯意，而為下列行為：㈠鄭佳豪於同日凌晨2時54分許，將A女扶進其承租之320號房內，並利用A女酒醉而不能且不知抗拒之際，將A女之下身衣褲褪去，以性器官插入A女陰道內而為性交行為一次。

㈡高啓洲於同日凌晨2時53分許，亦將B女扶進其承租之312號房內，並利用B女酒醉而不能且不知抗拒之際，將B女之下身衣褲褪去，以性器官插入B女陰道內而為性交行為一次。

二、鄭佳豪對A女為上述乘機性交行為後，即思自行離去，而替A女穿妥先前褪去之下身衣褲，並以行動電話傳送簡訊予高啓洲，告知高啓洲其所在之320號房，要求高啓洲前往，並向高啓洲索還先前寄放於高啓洲處之折疊式雨傘，高啓洲即於同日凌晨3時45分許，前往320號房前，將折疊式雨傘交予鄭佳豪，鄭佳豪即行離去。

此時高啓洲見鄭佳豪未將320號房門上鎖，竟另又基於對A女乘機性交之犯意，啓門進入320號房內，並利用Ａ女因酒醉而不能且不知抗拒之際，將A女之下身衣褲再次褪去，將性器官插入A女陰道內而為性交行為一次。

高啓洲於對A女乘機性交後，再替A女穿妥下身衣褲，於同日凌晨3時54分許，離開320號房，並返回312號房。

三、A女於凌晨4時許，酒意稍退，驚覺自己遭人性侵害，擔心友人B女可能也遭性侵害，即撥打電話予男友吳００（真實姓名詳卷），並於同日4時05分許步至櫃臺向服務員丙○○詢明B女所在房間（即312號房），前往312號房敲門、按電鈴，高啓洲開門後，因擔心吳００到場引發衝突，遂留下行動電話門號予A女、B女後逕自離去。

後經吳００報警到場處理，循線查獲。

四、案經A女、B女訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述A女、B女於偵訊時、丙○○於偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院再字卷一第33頁反面），且其中證人A女、B女、丙○○於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見偵2385卷第62、65、71、74頁、他卷第26、30頁），經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人均依刑事訴訟法第159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力，又該等證人業經傳喚至法庭進行交互詰問程序，給予被告、辯護人對質詰問之機會，自得援引作為本案不利於被告之證據；

另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

而檢察官所援引本案A女、B女之酒精濃度檢驗報告，其所採取之檢驗方式為「免疫呈色分析法」，有醫療財團法人病理發展基金會台北病理中心104年5月21日（104）北市病理臨字第104145號函附使用手冊及產品說明書、法醫研究所法醫文書審查鑑定書在卷可憑（見本院侵聲再更一字第1號卷第21至32頁、52頁反面），而一般醫院之生化儀器，偵測原理多為生化酵素免疫分析法（含化學呈色法等），極易有偽陽性反應發生，係一種初步篩驗實驗，檢驗結果僅能供醫療參考，必需以頂空氣相層析法確認，始能供為法庭上之證據，業經法務部調查局法醫研究所毒物化學組以105年2月27日法醫毒字第00000000000號函覆本院（見本院再字卷二第55頁）在卷可憑，是前揭酒精檢測報告及基於該報告之數據由台北市聯合醫院忠孝院區函覆本院再審前之上訴審所為之公函，均不得作為判斷之基礎，本院並未援引作為本案之證據之一，附此敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：訊據上訴人即被告鄭佳豪（下稱被告鄭佳豪）固坦承有於100年12月23日凌晨2時54分許後某時，與A女在臺北市○○區○○路○段000號3樓「幸福戀人旅館」320號房內為性交行為；

訊據上訴人即被告高啓洲（下稱被告高啓洲）則坦認有先於同日凌晨2時53分許後某時，與B女在「幸福戀人旅館」312號房內為性交行為，再於同日凌晨3時45分許後某時，與A女在「幸福戀人旅館」320號房內為性交行為等情不諱，惟均矢口否認有何乘機性交犯行，被告鄭佳豪辯稱：在LAVA夜店中是A女、B女主動前來搭訕，伊於夜店中即與A女有接吻、擁抱等親熱行為，伊詢問A女是否願意前往旅館，A女亦表同意，伊與A女相偎進入旅館房間後，伊與A女更有親吻、擁抱、撫摸之行為，且A女更自行褪下其下身衣物，並主動對伊為口交行為，性交行為後，A女更能自行進入廁所而無須伊陪同攙扶陪伴，足見A女雖有微醉，但其意識清醒，本件係情投意合之下之性交行為云云。

另被告高啓洲辯稱：伊與B女在LAVA夜店中即互有好感，故相偕離開夜店前往旅館，在旅館房間中B女更自行褪去上衣，2人即自然而然發生性交行為，性交過程中B女更主動迎合，互動良好；

嗣後伊依被告鄭佳豪所請，前往320號房交付折疊式雨傘予鄭佳豪，鄭佳豪離去時，A女即主動叫住伊，伊進入320號房，即與A女情投意合而發生性交行為，A女於性交過程中亦極盡歡愉，故A女、B女與伊為性交行為時均意識清醒，因互有好感始為性交行為云云。

被告鄭佳豪、高啓洲之辯護人則為被告2人辯護稱：被告2人於夜店中即分別與A女、B女互動親密、宛如情侶，且A女、B女於步出夜店、搭乘計程車前往旅館、步入旅館房間之過程中均係自行踩踏路面步行行走，甚至在夜店時尚自行踩踏階梯多階，行走速度正常，A女、B女若無與被告2人分別發生性交行為之意，當無與被告2人共乘計程車前往旅館之可能，A女、B女於離開夜店、搭乘計程車及步入旅館時均意識清醒，而A女、B女係因與被告2人在夜店內已有擁抱、喇舌等親密行為，均互有好感情投意合，是以旅館櫃臺人員亦認被告2人分別與A女、B女均為男女朋友，其等分別依偎在被告2人身上休息，並非因泥醉癱軟而需被告2人攙扶，且斟酌A女、B女2人之身高體重，倘確因泥醉癱軟，亦非被告2人所能攙扶；

A女於旅館房間內尚能詢問被告鄭佳豪問題、知悉其下體遭插入、擦拭、穿回衣服，甚至於性交行為結束後自行上廁所並返回床上而無須被告鄭佳豪協助，而被告鄭佳豪離去不久，被告高啓洲即進入320號房與A女為性交行為，且被告高啓洲與A女性交後10分鐘，A女即可自行整妥裝束離開320號房步行前往旅館櫃臺，可見A女意識清楚；

B女對於離開夜店、搭乘計程車、步入旅館、進入旅館房間後與被告高啓洲為性交行為、被告高啓洲有無使用保險套、有無射精、被告高啓洲與鄭佳豪間之簡訊聯繫等過程、細節均能清楚描述，甚且B女於凌晨4時10分許尚可接聽A女來電，於凌晨4時24分許更可四處搜尋被告高啓洲去向，可見其意識亦清楚，B女在案發後與A女見面時，A女感覺B女意識清楚且表現冷靜，此亦據A女於警詢中證述明確，B女於於案發後亦能立即製作筆錄，再佐以其說詞前後不一，顯然掩飾其意識清楚之情，而為不實陳述，縱令A女、B女所述渠等非合意性交等情屬實，仍應審酌被告等2人在A女、B女與渠等在夜店互動親密，與被告等2人相偕步行至旅館，以真實姓名登記，事後尚留下真正之電話號碼，於旅館房間內A女、B女均有主動迎合之動作，其等主觀上認為A女、B女意識正常而同意性交而為前揭性交行為，即欠缺犯罪之故意云云。

經查：

（一）被告鄭佳豪、高啓洲2人與A女、B女在案發前在夜店與其等友人一起玩無辜拳（輸家下一家喝吧檯之調酒）等遊戲而分別均有飲酒等情，業據被告2人坦承不諱（見他字第11613號卷第10頁反面、13頁反面），而B女在夜店告知被告高啓洲想吐，並到廁所內吐等情（見同上卷第14頁正面），亦據被告高啓洲供承不諱，則被告2人對於A女、B女於案發前有飲酒且飲酒之數量之多寡，應清楚明白，而A女、B女在進入旅館時因酒醉而步態不穩，均由其等攙扶等情，亦據被告2人自承在卷（見同上卷第頁10正面、14頁正反面），而A女被攙扶進前揭旅館房間320號房之床上，與被告鄭佳豪沒有任何交談隨即躺在床上，然後被告鄭佳豪即與A女為猥褻，性交行為，業據被告鄭佳豪自承不諱（見同上卷第10頁正面）；

B女進入312號房時亦躺著，起身脫掉鞋子後亦繼續躺著，雙方並沒有交談，被告高啓洲隨即主動對B女進行猥褻行為，嗣並與B女性交，又被告高啓洲在進入320號房時見到A女當時之狀態是A女因為酒醉而在睡覺，其等並沒有任何對談即主動對A女進行猥褻行為，嗣並與A女性交，亦據被告高啓洲自承在卷（見同上卷第14頁反面、第15頁正面），再被告2人均係大學畢業，被告高啓洲並為研究生，有被告2人警詢之受詢問人資料在卷可憑（見同上卷第9、13頁正面），客觀上A女、B女進入旅館房間前意識與一般正常之女性顯然有異，而一般人縱然沒有酒醉之經驗，然對於身體在躺下後身體因全然放鬆，很快進入深層睡眠狀態並因該放鬆而使全身肌肉處於難以再施展之情形亦應有所認識，在A女、B女進入房間後隨即平躺而無其他反應或僅下意識脫掉衣物而馬上平躺後之意識及肢體反應能力顯然異於一般意識清醒之女性，當知之甚明，尤其被告高啓洲在進入320號房時既然看到A女是因酒醉在睡覺，竟在A女睡覺狀態下對其開始親吻，進而為性交，可見被告2人全然未顧及A女、B女意願而為猥褻、性交行為。

（二）按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文，所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照），本案被害人A女並未理解並同意與被告鄭佳豪、高啓洲性交；

B女亦未理解並同意與被告高啓洲性交等情，業據A女、B女迭於偵訊、原審及本院上訴審中證述明確；

而A女於離開LAVA夜店時，係將左手放在被告鄭佳豪之肩膀上，被告鄭佳豪則以右手扶住A女之右腰際，進入幸福戀人旅館辦理住宿登記時，A女係將雙手放在被告鄭佳豪的脖子上，頭低垂倚靠在被告鄭佳豪的左肩，被告鄭佳豪另有以右手扶住A女肩膀之動作，於進入320號房前，A女有不支向右方傾倒，由被告鄭佳豪扶住A女，而A女雙膝均彎曲，其後並有再次腳步不穩之動作；

另B女於離開LAVA夜店時，係將右手放在被告高啓洲脖子上，並由高啓洲扶住B女之腰部或腋下，且B女之頭部低垂，於進入幸福戀人旅館辦理住宿登記時，B女之頭均低垂，右手勾著被告高啓洲之脖子，於進入312號房之前，被告高啓洲係攙扶B女走至312號房門口，B女之頭仍低垂，右手放在被告高啓洲脖子上，被告高啓洲之左手扶在B女之左腋下等情，業據原審及本院上訴審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第53至54、88至90、95至96、102頁、本院上訴審卷第122頁反面），並有卷附光碟擷取畫面影本可稽（外放卷），前揭A女走進320房時確曾有膝蓋彎曲情形（雖非一直持續），亦經本院勘驗屬實（見本院再字卷一第212頁），證人即幸福戀人旅館櫃台服務人員丙○○亦於偵查中證稱：兩名女子（按指A女○、B女）各被兩名男子（按指被告2人）攙扶住肩膀進來，兩名女子眼睛都閉起來，沒有交談，一看就知道都喝醉了，是兩名男子到櫃台說要住宿，女子從頭到尾都沒有說過話等語（見偵2385卷第62頁），於本院亦證稱：是男生扶著女生進來等語（見本院再字卷二第61頁反面），堪認A女、B女於分別由被告鄭佳豪、高啓洲攙扶進入320號房、312號房之際，雖仍能行走，然已有需他人攙扶、頭部低垂、腳步不穩之現象，雖被告及其辯護人以A女、B女飲酒後案發前尚可步行且上下階梯，足見其意識清醒，被告2人情投意合，始在旅館櫃臺前分別依偎在被告2人身上休息，並非因泥醉癱軟，惟按乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人當時並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力為已足，並非以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要，是A女、B女縱未達於需人扛、拖、搬運之無意識狀態，無礙於被告2人犯行之成立，該等監視器畫面中A女、B女頭部低垂或倚在被告肩上、腳步不穩，A女甚至一度有雙膝彎曲之情形，與一般男女親熱依偎時尚能支撐自己頸部，保持身體盡量直立之情形顯然有別，況A女、B女於登記住宿時雙眼均持續閉著，益難認A、B女於櫃台前之舉措係與被告等之親熱行為，被告及辯護人以前詞置辯，自非可採。

（三）而A女於100年12月23日凌晨4時6分5秒許步出320號房，然迄至4時6分56秒許，有50秒左右時間均靠在房門處而未邁步移動，4時6分58許始向旅館櫃臺移動，惟4時7分2秒許又折返，4時7分9秒許更有又左手扶牆、靠右蹲在320號房門口前之動作，迄至4時7分17秒許始起身，再度靠在320號房之房門處，直至4時8分44秒始再度向旅館櫃臺移動，惟4時8分51秒再度折返，又有靠在房門處之動作，直至4時9分45秒許始向旅館櫃臺移動等情，有卷附光碟擷取畫面影本「布丁出320房間到櫃台畫面」可稽（見外放卷），另A女於凌晨4時27分18秒時有自櫃台旁跌坐地上，至4時27分46秒時才扶著櫃台邊起身，及於4時46分26秒偕同警員離去時係由B女攙扶，4時46分25秒許A女之頭部更撞到走廊轉角的牆壁等情，亦經原審勘驗屬實（見原審卷第109頁），A女於走出320號房並前往櫃檯詢問服務員丙○○其所在地址、旅館名稱、被告2人及B女情況時，丙○○亦不斷對A女稱：「妳不舒服喔，趕快躺回去睡」「妳自己都走不穩了」「小姐、妳喝醉了，妳不要一直走」「妳走路都不穩了，等下跌倒妳就不划算了」「妳就走不穩了」「等下跌倒妳就划不來了，等下內傷妳就倒楣了」等語規勸A女，A女於100年12月23日凌晨4時許離開320號房前往櫃台與服務人員丙○○對話時，有詢問B女所在房間，並對丙○○稱：「那個女生（按指B女）現在應該很危險，兩個男生在她房間」，均有監視器畫面譯文（見原審卷第169至171頁）在卷可稽，而監視光碟內並有A女以哭聲說：「阿台還在裡面怎麼辦？」，業據原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄可參（見原審卷第103頁正面）在卷可稽，並經證人丙○○於本院證稱：那個小姐出來跟我說她朋友可能有危險，問我在哪一間房間，走路不穩，沒有穿鞋，手機掉到地上，有看到320房的小姐跌倒，當時2位小姐講話的樣子不是很清醒，312號房的小姐有出來追第2位男子，也沒有穿鞋，但沒有追到，2個女子就走回312房並邊講邊哭等語屬實（見本院再字卷一第61頁背面至63頁正面），嗣員警帶A女、B女至溫馨室詢問時，A女從B女警詢開始即躺在沙發上一直到警詢光碟時間第25分43秒時，某一男子扶起A女並拿藥物給A女服用時才起身坐著，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄足參（見本院卷第156頁正面），堪認A女稍有意識走出320號房時，仍步態不穩、徘徊蹲坐、甚至跌撞，在溫馨室躺著休息，並未正常製作筆錄，B女於警詢時精神固然正常而得順利製作筆錄，A女於案發後第一時間見到B女時固亦認為B女看起來是清醒、冷靜的（見本院再字卷一第205頁反面、207頁正面之筆錄譯文），而B女於凌晨4時許經A女來電敲門後，雖有步出房門，甚至於4時32分40秒許有因追尋被告鄭佳豪未果而發出「幹！人呢？」之言語，業經本院上訴審勘驗屬實（見本院上訴審卷第123頁），惟按酒精進入人體後經人體代謝之速度因人而異，查：被告高啓洲與B女進入312號房之時間係監視器時間2時54分（見原審卷第96頁背面），與B女第1次性交離開312號房之監視器時間係3時42分1秒，A女進入312號時間係4時14分15秒，B女走出312房之時間係監視器時間4時24分，各有截圖1紙在卷可憑（見本院再字卷一第160頁反面、171頁反面、174頁正面），B女在案發當日監視器時間2時54分意識不清進入房間直至被告高啓洲離開312房前往320房，其於監視器時間4時14分因酒精代謝而呈現清醒、冷靜之表現非無可能。

參酌Ａ女、Ｂ女於案發步出各自房間時均沒有穿鞋，顯均處於驚慌失措之狀態，而在被告高啓洲逕自離去時，B女隨後尚赤腳出外找尋高啓洲，並與A女邊講邊哭等節以觀，均堪認A、B女縱令離開房間時已經意識恢復至得以知悉並判斷渠等遭受侵害，然依其等案發後之反應，首先A女先醒來發覺遭侵害後第1個反應是要救同行的B女，且打電話給男友求救，B女在A女進入後，發覺被告高啓洲離開，亦未著鞋子即追至樓下，然後二女均邊走邊哭之反應以觀，堪認其等所指遭趁酒醉性侵應無虛妄，被告及其辯護人徒以被告高啓洲與A女性交後10分鐘，A女即可自行整妥裝束離開320號房步行前往旅館櫃臺，以此推論被告鄭佳豪、高啓洲分別與A女為性交行為時，A女已經意識清楚，而置酒精對身體之作用隨時間遞減之一般常情及A女於步出房門後步態不穩、徘徊蹲坐、甚至跌撞等情於不顧，自非可採。

（四）A女固於警詢、偵訊及原審審理中均證稱：伊知悉其下體遭插入、擦拭、穿回衣服，甚至於性交行為結束後自行上廁所並返回床上，然該等記憶純係身體感覺之片斷，尚難憑此即認A女已有理解並同意性交之能力；

另A女於偵訊中雖固證稱：伊當時很暈，眼睛都是閉著，伊是到了旅館房間的床上才有點感覺，伊沒有印象有幾個人跟伊一起進房，事後旅館的人員說，只有伊跟被告鄭佳豪，伊只記得伊有問一句這是哪裡，被告鄭佳豪跟伊說是房間，伊有問為什麼，被告鄭佳豪說休息一下，之後伊就睡著了等語（見偵卷第27頁），惟觀諸A女上述詢問（這是哪裡？為什麼？），核屬酒醉意識模糊者常見詢問他人之問題，而非一般意識正常者之對話內容，益可認A女當時已無理解並同意性交之正常精神狀態，是被告鄭佳豪以前揭A女之反應辯稱A女知悉並同意性交云云，不足採信；

又被告高啓洲進入時A女顯然在睡覺，此業經高啓洲於警詢時自承：被告鄭佳豪先離開後，因為門沒關，伊看見A女衣著完整躺在床上睡覺，所以伊便靠過去親她脖子……，」等語（見他11613號卷第15頁），嗣被告高啓洲於偵訊、原審及本院審理中均更改稱：伊拿雨傘給被告鄭佳豪後，有聽到A女在叫伊，伊就進去，A女躺在床上，伊先開燈，就跟A女對到眼，雙方沒有說話，伊就親A女的臉頰云云（見偵11613卷第41頁、原審卷第262頁、本院上訴審卷第197頁反面），核與前開警詢時之陳述有間，且亦明顯悖於情理，堪認被告高啓洲針對A女部分之前揭辯解部分，屬事後飾卸之詞，亦無從採信。

（五）B女於警詢時雖就其與何人離開夜店、搭乘計程車離開、步入旅館、進入旅館房間後與被告高啓洲為性交行為、被告高啓洲有無使用保險套、有無射精、被告高啓洲與鄭佳豪間之簡訊聯繫等過程、細節固尚能描述（見偵2386卷第10頁至第15頁），而其於偵查及原審審理時就遭受性侵害過程之細節描述，則不若警詢時之鉅細靡遺，而觀諸被告高啓洲於警詢時明確供稱：伊與B女進入312號房，B女先躺在床上，伊便脫得剩Ｔ恤及內褲，伊便坐在床上，此時B女自己起身脫鞋子後就繼續躺著睡等語，……伊撫弄約2分鐘左右，伊便將性器官插入B女下體抽插大約3-4分鐘，可是後來因為酒醉性器官稍微軟掉，而且知道自己無法射精，所以就沒又繼續抽插，二人擁抱著睡覺，後來不知道過了多久，被告鄭佳豪打電話給伊說要先走，叫伊過去，伊便起身穿著外衣外褲帶著312號房鑰匙去320號房門口找被告鄭佳豪等語（偵2386卷第19頁反面），所述情節亦與B女所述顯然有間，是B女是否確本於正確之記憶而為上開細節陳述？非無疑義，另B女於警詢中雖亦證稱：被告高啓洲射精結束後就躺在伊身邊，片刻後便起身去廁所，之後便看到他穿灰色V領上衣，黑色緊身褲，離開廁所走出房門，伊發現被告高啓洲之手機放在梳妝台上，內有簡訊「到×××號房，看到只要回"喔"就好」等語（見偵2386卷第11、12頁），惟被告高啓洲於當日監視器時間凌晨2時54分00秒許攙扶B女進入312號房後，雖其中曾於監視器時間2時54分38秒許步出房間，然隨後於監視器時間凌晨2時54分49秒許即返回，其後直至同日監視器時間凌晨3時42分許始離開312號房前往320號房，業經原審勘驗屬實，亦即被告高啓洲在312號房內未久即與B女性交，其後擁抱B女睡覺，時間長達40分鐘左右，B女後來睜眼看到被告高啓洲離去並看到簡訊，因人體酒精代謝作用而有意識為前揭作為，亦屬正常，難徒以B女於警詢中有陳述上開看到簡訊之細節，即認B女其時意識清楚。

（六）至前揭2女就遭受性侵害過程中各項細節之描述，或有前後略見矛盾或彼此所述不一致之情，惟按常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例、92年度台上字第4387號判決意旨可資參照，而本案A女、B女於案發時處於酒醉狀態，就其前後陳述固有不一或互見不符之情形，亦與一般常情相符，遽難以其等就細節之描述偶有未符，置其基本事實之陳述並無重大歧異於不顧，並進而遽謂A女、B女證言均不足採信。

（七）復查A女於案發後經驗傷，受有後繫帶新裂傷0.5公分之傷害，此有驗傷診斷書在卷可考（見偵2385號卷第46、47頁），而B女之下體則無新裂傷之傷害，惟男女之身體構造、反應本因人而異，被告高啓洲既分別對於對B女、A女為猥褻、性交；

被告鄭佳豪對於A女為性交B女節均自白不諱，A女外陰部棉棒、內褲留有之精子細胞層DNA與被告鄭佳豪型別相符，而B女右乳唾液檢出DNA型別與被告高啓洲相符，有內政部警察局刑事警察局101年5月8日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵字第2385號影印卷第76至78頁），況B女是在不能抗拒之情形下而下體遭被告高啓洲插入，沒有抵抗，沒有造成新裂傷，符合事理之常，無從因其無新裂傷即謂B女必係在性慾高漲、陰道潮濕之狀況下與被告高啓洲發生性交行為，進而謂B女同意與被告高啓洲性交。

（八）至被告2人雖辯稱：離開夜店時，A女、B女之精神狀況清醒，且有對話說要去哪裡，A女、B女也知道上計程車是要前往賓館云云（見偵2386卷第73頁）。

惟查，訊之A女、B女均否認有同意偕同被告2人前往旅館等情（見他卷第26、27頁、偵2386卷第4頁、原審卷第128頁、第194頁反面），且B女於原審審理尚證稱：在夜店上廁所前被告高啓洲拉伊到旁邊說話，一直問是否要去其家裡，B女拒絕並稱要回伊自己家等語（見原審卷第199頁正面），而證人陳奕文亦證稱：當晚在LAVA夜店裡，以及離開LAVA夜店時，不記得是否曾聽聞被告鄭佳豪跟A女說他們離開LAVA夜店後要去哪裡，也不記得有如被告鄭佳豪所供述在上計程車前，有問A女要怎麼走，A女回答要跟鄭佳豪一起走，鄭佳豪說要帶A女去旅館，A女說「嗯」等情事等語（見原審卷第167背面、第168頁），而被告鄭佳豪於警詢時供稱：伊跟被告高啓洲上車前問A女、B女要去哪邊，他們都沒回話，伊與高啓洲又問要怎麼回去，A女就回說跟你走，我問Ａ女到飯店休息，A女就說好云云（見他卷第10頁），亦與被告高啓洲於警詢時則供稱：我上車先問要上那邊，沒人回答，伊就說那我們去旅館休息一下，B女回說好，A女仍然沒反應云云（見他卷第14頁）不符，堪認被告2人並未徵得A女、B女之同意，即率然帶同已酒醉之A女、B女前往幸福戀人旅館，以遂其等乘機性交之犯行。

（九）至被告2人雖另辯稱：被告鄭佳豪與A女、被告高啓洲與B女 於LAVA夜店中已有親吻、擁抱、撫摸等親密動作，訊之證人陳奕文亦證稱：伊有看到他們兩對牽手、親吻與抱抱等語明確（見原審卷第164頁），惟男女間牽手、親吻、擁抱等親密舉措，或可認彼此間互有好感，在酒精催化下而有較為大膽開放之舉止，尤其是現場備有舞池等設備，並提供酒類之夜店，然此與進而同意性交有相當程度之差距，殊難憑此，即認A女、B女於與被告2人牽手、親吻、擁抱之際，已有預先同意續為性交之情，更難憑此而認A女有另同意與被告高啓洲性交之情，被告2人既受高等教育智識正常之人，對此更無從諉為不知。

（十）復查，A女所用0000000XXX號行動電話（威寶電信門號），於100年12月23日凌晨4時09分許，有接聽A女男友吳明帝之0000-000XXX號行動電話（遠傳電信門號）來電，並通話268秒等情，有卷附通聯紀錄（見偵2385卷第68頁）可稽，被告、辯護人並執此辯稱：A女與被告鄭佳豪、高啓洲為合意性交行為後，男友吳明帝來電詢問其所在，因恐遭男友察覺其與被告2人性交行為，始謊稱遭性侵害云云。

然查：A女於警詢、偵訊及原審審理中均明確指稱：伊發現遭性侵害後，因擔心同行的友人B女，當下即撥打電話予B女，但一直無法接通遭人掛斷，當下便撥打電話給伊男友等語（見他卷第6頁、第27頁、原審卷第132、135頁），雖自上揭A女所用0000000XXX號行動電話與A女男友吳明帝之0000-000XXX號行動電話通聯情形觀之，係A女男友吳明帝主動來電，而非A女去電吳明帝；

惟訊之證人A女另證稱：伊係先用另一支亞太門號的行動電話撥打吳明帝之另一支亞太門號的行動電話，該門號係以伊友人黃絲敏之名義申請（見原審卷第133至134頁），另證人吳明帝亦證稱：當時是A女先打給伊，只知道A女用的是是亞太門號，但伊沒有記電話門號，A女是用亞太門號撥打伊亞太門號，伊還有遠傳0000-000XXX，伊用以打給A女威寶電信的門號等語（見原審卷第158頁），復查，A女於被告高啓洲離開320號房後，除撥打電話予吳明帝外，另有撥打電話予B女B女節，業據Ａ女於原審審理時證述明確（見原審卷第132頁），核與被告高啓洲於警詢時陳述：過了不知道多久，A女來我們房間很大力的敲門、、、，後來A女打電話給B女，伊就把B女的手機拿給B女講了約5至6分鐘等語（見他卷第15頁）相符，而觀諸前開0000000XXX號行動電話通聯記錄，並無A女以該行動電話門號撥打予B女持用之0000-000XXX號行動電話之通聯紀錄，是A女確同時另持有行動電話門號，而以該行動電話門號撥打予B女持用之0000-000XXX號行動電話；

再經本院上訴審函詢，黃絲敏確有向亞太電信公司申裝0000000XXX號行動電話，有通聯調閱查詢單在卷可稽（見本院上訴卷第47頁），且B女所用0000000XXX號行動電話有於本件案發前之100年12月10日、13日、14日、17日、19日、21日、22日，先後撥打22通電話予上開黃絲敏申裝之0000000XXX號行動電話，足見通話頻繁，且更於本件案發未久之100年12月23日凌晨4時19分13秒許，撥打黃絲敏申裝之0000000XXX號行動電話，亦經本院上訴審調閱B女所用0000000XXX號行動電話通聯紀錄核閱屬實（見本院上訴卷第62-2至62-3頁），足認黃絲敏申裝之0000000XXX號行動電話，即為A女當時另使用之亞太門號行動電話無誤，另吳明帝亦確有另向亞太電信申裝0000000XXX號行動電話，同有通聯調閱查詢單在卷可稽（見原審卷第205頁），雖經本院上訴審及原審調閱上開A女所用0000000XXX號行動電話、吳明帝所用0000-000XXX號、0000000XXX號行動電話通聯紀錄，均因已逾保存期限而無法調得，惟仍堪認A女所述：本件案發後，有先以友人黃絲敏名義申裝之亞太電信門號行動電話撥打吳明帝申裝之亞太電信門號行動電話等語，並非無稽，被告及其辯護人徒以上開A女所用0000000XXX號行動電話與A女男友吳明帝之0000-000XXX號行動電話通聯情形，率謂A女所述非實，進而以此推論必係A女與被告鄭佳豪、高啓洲為合意性交行為後，男友吳明帝來電詢問其所在，因恐遭男友察覺其與被告2人性交行為，始謊稱遭性侵害云云，並無依據，無從為被告2人有利認定之依據。

三、綜上所述，被告鄭佳豪對A女為性行為，被告高啓洲先後對B女、A女為性行為時，均係乘A女、B女酒醉意識不清，不能且不知抗拒之機而為性交，被告鄭佳豪、高啓洲2人前開所辯，核與事證不符，不足採信。

本案事證明確，被告鄭佳豪、高啓洲二人犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪部分：核被告鄭佳豪所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

核被告高啓洲所為，則係先後二次分別對B女、A女犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

次按共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡，如果事先並未合謀，縱多數人同時為相同之加害行為，亦祇應就各人所實施之部分，各負其責，不得概依共犯之例處斷（此即為學理上所謂之同時犯），最高法院88年度台上字第5447號判決意旨可資參照，被告鄭佳豪對A女所為乘機性交犯行，被告高啓洲先後對B女、A女所為乘機性交犯行，雖係利用被害人A女、B女相同而不能、不知抗拒性交狀況，於同時或續接而為，然並無積極證據足認被告2人就此存有何犯意聯絡或行為分擔，自無從論以共同正犯。

又被告高啓洲先後2次犯行，犯意各別，時地有異，應予分論併罰。

五、維持原判決之理由：原審以被告2人犯行罪證明確，援引刑法第225條第1項（原審判決援引同條第3項顯係贅載，且無礙於判決本旨）、第51條第5款規定，並審酌被告鄭佳豪明知A女於飲酒後已處於意識不清狀態，對於是否同意性行為已無判斷與抗拒能力，竟無法克制自己之性衝動而對之為乘機性交行為，其犯罪之動機、目的均有不當，對於被害人A女之身心健康與人格發展足生不良影響，及犯罪後一走了之，否認犯行之態度等一切情狀，量處被告鄭佳豪有期徒刑3年10月，及審酌被告高啓洲明知B女、A女於飲酒後已處於意識不清狀態，對於是否同意性行為已無判斷與抗拒能力，竟無法克制自己之性衝動而先後對B女、A女為乘機性交行為，其犯罪之動機、目的均有不當，對於被害人B女、A女之身心健康與人格發展足生不良影響，及犯罪後有留下聯絡電話予A女、B女，尚有心為後續處理，並非一走了之、悍然逃逸之態度，僅係因一時色慾薰心，並非惡性重大等一切情狀，分別量處被告高啓洲2次犯行各有期徒刑3年6月，及定應執行刑為有期徒刑6年6月，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。

。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 6 月 13 日