臺灣高等法院刑事-TPHM,104,原上訴,33,20150827,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度原上訴字第33號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃士銘
選任辯護人 陳俊隆律師
黃柏承律師
被 告 羅佑群
指定辯護人 吳佩真律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度原訴字第21號，中華民國104年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第4757號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有數量達純質淨重20公克以上，竟意圖營利，於不詳時、地，駕駛向其借住而不知情之戊○○（參下列理由乙部分）所有自用小客車，向綽號浩翔之丙○○（由臺灣桃園地方法院檢察署另案偵辦中）以新臺幣（下同）約3萬6000元，購買200公克愷他命後，將其中100公克藏放於上開自用小客車駕駛座旁之置物箱，再取出另100公克至其所承租位於桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市○○○路0段000巷00號8樓之住所，以每包含袋重約4.5公克分裝，擬以每包1300元價格出售，再以門號0000000000號之行動電話作為販毒之聯絡工具，而為下列販賣愷他命牟利之行為：

（一）丁○○於民國102年2月18日下午某時，以其持用門號0000000000號之行動電話，與魏榮豪所持用門號0000000000號之行動電話聯繫，雙方約定在桃園市桃園區莊敬路1段181巷口之統一超商前交易愷他命，俟雙方到達後，丁○○即以1300元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（毛重約4.5公克）予魏榮豪，然魏榮豪未交付價金，而積欠丁○○1300元。

（二）丁○○於102年2月22日上午某時，以其持用門號0000000000號之行動電話，與魏榮豪所持用門號0000000000號之行動電話聯繫，雙方約定在桃園市桃園區莊敬路1段181巷口之統一超商前交易愷他命，俟雙方到達後，丁○○即以1300元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（毛重約4.5公克）予魏榮豪，然魏榮豪未交付價金，而積欠丁○○1300元。

（三）丁○○於102年2月22日某時，以其持用門號0000000000號之行動電話，與周明哲所持用門號0000000000號之行動電話聯繫，雙方約定在桃園市桃園區莊敬路1段之萊爾富便利商店外交易愷他命，俟雙方到達後，丁○○即以1300元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（毛重約4.5公克）予周明哲，並收受周明哲所給付之1300元價款。

（四）丁○○於102年2月23日上午10時45分許，以其持用門號0000000000號之行動電話，與周思帆所持用門號0000000000號之行動電話聯繫，雙方約定在桃園市桃園區莊敬路1段181巷口之統一超商前交易愷他命，俟雙方到達後，丁○○即以1300元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（毛重約4.5公克）予周思帆。

然周思帆則只交付1000元，尚積欠丁○○300元價款。

二、嗣經警於102年2月23日下午4時17分許持搜索票至桃園市○○區○○路0段000巷00號8號租屋處搜索，於丁○○房間扣得如附表二編號一所示供其販賣所用之愷他命22包、附表二編號三至六所示之屬丁○○所有供其販賣所用之物，並於蘇柏偉身上扣得如附表二編號二所示屬丁○○所有供販賣之用之愷他命1大包（蘇柏偉所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪行，業經原審判決有期徒刑3月確定），因而查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局八德分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告丁○○部分：

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。

查本院引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及辯護人於本院行準備程序時，均表明同意有證據能力（本院卷第56頁至第57頁），而被告丁○○知有前開傳聞證據之情形，迄本件言詞辯論終結前，均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為被告丁○○部分認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、前揭意圖販賣而購入愷他命200公克後，將其中約100公克分裝為含袋重約4.5公克，而於事實欄一（一）至（四）所示時、地，販賣愷他命與魏榮豪2次、周明哲、周思帆各1次之犯行，迭據上訴人即被告丁○○於檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣桃園地方法院102年度偵字第4757號卷一，下稱偵查卷一，第198頁至第199頁，102年度偵字第4757號卷二，下稱偵查卷二第132頁至第134頁，原審卷二第94頁反面，本院卷第83頁反面），核與證人魏榮豪於檢察官訊問時之證述（偵查卷二第91頁至第93頁、第189頁至第190頁）；

證人周明哲於檢察官訊問時之證述（偵查卷二第66頁至第67頁、第177頁至第178頁）；

證人周思帆於檢察官之證述情節相符（偵查卷二第76頁至第77頁），復有帳冊內頁影本、莊敬路181巷口監視器錄影被告丁○○販賣愷他命予證人周思帆之畫面翻拍照片、採證照片、被告丁○○持用門號0000000000號之與證人魏榮豪持用門號0000000000號、周明哲持用門號0000000000號之通聯紀錄在卷可稽（偵查卷一第91頁至第93頁，偵查卷二第171頁、第172頁）。

又扣案如附表二編號一、二所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，附表編號一所示之物，驗前總毛重107.45公克，取0.11公克檢驗，驗餘毛重107.34公克，檢出愷他命成分，純度98%，驗前總純質淨重101.2公克；

附表編號二所示之物，驗前總毛重100.18公克，取0.17公克檢驗，驗餘毛重100.01公克，檢出愷他命成分，純度98%，驗前總純質淨重97.31公克，此有內政部警政署刑事警察局102年3月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（偵查卷二第182頁），復有附表二編號三至五所示供犯本件4次販賣愷他命所用之物，及附表二編號六所示預備犯販賣愷他命所用之物扣案可證，是被告丁○○前揭任意性自白，應與事實相符，堪以採信。

二、證人魏榮豪雖曾於檢察官102年2月24日訊問時證稱：伊是在102年2月7、8日晚間9時許，向綽號小空之被告丁○○購買愷他命云云（偵查卷二第91頁）。

然證人魏榮豪嗣於102年6月3日檢察官訊問時改稱：伊確定是在102年2月18日、22 日早上各向被告丁○○購買愷他命，之前說102年2月7、8日購買愷他命有誤（偵查卷二第189頁、第190頁）；

又被告丁○○使用門號0000000000號與證人魏榮豪持用之門號0000000000號行動電話，於102年2月7、8日並無通話紀錄，而係102年2月18日、22日均有通話紀錄，有雙向通聯紀錄在卷可稽（偵查卷二第171頁至第172頁）。

堪認證人魏榮豪向被告丁○○購買愷他命之時間，應係102年2月18日及22日無誤。

三、販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。

然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸；

且愷他命為管制之毒品，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得愷他命之理。

而被告丁○○於原審審理時自承：伊賣1包愷他命的利潤約為2、300元（原審卷二第96頁反面）。

是被告丁○○以每包含袋重約4.5公克、1300元之價格，販售予證人魏榮豪、周明哲、周思帆，確有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，至為明確。

四、綜上所述，被告丁○○前揭販賣愷他命與魏榮豪、周明哲、周思帆，事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、論罪科刑部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告丁○○行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，並於104年2月4日公布、施行，於同年月6日生效，修正前同條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」。

經比較新舊法結果，新法規定顯非較有利於被告丁○○，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。

（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀之販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）意旨參照）。

又按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，核被告丁○○意圖販賣一次購入200公克愷他命，並將其中約100公克分裝為含袋重約4.5公克之愷他命俟機出售，復為事實欄一（一）至（四）之販賣愷他命犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，及毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。

此2罪有法規競合關係，應論以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪處斷。

再被告丁○○持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

（三）被告丁○○所犯事實欄一、（一）至（四）所示之犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

（四）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條定有明文。

查被告丁○○於偵查中供出其毒品是來自於丙○○，檢警並依其所供循線查獲丙○○，有臺灣桃園地方法院檢察署103年10月28日甲○兆雲103偵20468字第95886號函在卷可查（原審卷二第20頁），是被告丁○○所陳，合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定；

又被告丁○○於偵、審均自白本案全部犯行，已如前所述，亦合於毒品危害防制條例第17條第2項規定。

再按，有二種以上減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第2項既有明文，且有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第66條亦有規定，是被告丁○○之犯行，既應分別依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑，因前者得「減輕或免除其刑」，後者為「減輕其刑」，依據前開規定，自應先適用毒品危害防制條例第17條第2項為減輕後，再依同條第1項之規定，遞減其刑（最高法院101年度臺上字第450號裁判意旨參照）。

二、上訴駁回之理由：

（一）原審就被告丁○○部分，認其罪證明確，因予論罪科刑，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第5條第3項（原判決漏載此法條）、第11條第5項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌被告丁○○無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，販賣第三級毒品愷他命，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，所有愷他命之純質淨重高達97.31公克，惟念及其年紀尚輕，短於思慮，且查獲後均坦認知錯，犯後態度良好，及犯罪之動機、目的、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月，合併執行有期徒刑2年6月，且說明：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第5283號判決參照）。

查扣案如附表二編號一、二所示之愷他命，均為被告丁○○所有，供其販賣之用，且係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品無訛，係屬違禁物，且與其包裝袋難以析離，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，就驗餘部分（不含鑑驗取樣滅失部分）於被告丁○○所犯附表一編號四宣告刑及從刑欄所示之主刑項下諭知沒收；

被告丁○○於事實欄一、（三）、（四）販賣愷他命所得之價金1300元、1000元，分別係販賣第三級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於其所犯事實欄一、（三）、（四）所示之罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；

扣案如附表二編號三所示之三星手機（搭配門號0000000000，不含SIM卡1張）、附表二編號四所示電子磅秤、附表二編號五所示帳冊，均為被告丁○○所有，且供本件事實欄一（一）至（四）販賣第三級毒品愷他命所用，業據被告丁○○於原審審理時供述明確（原審卷二第92頁反面至第93頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告丁○○所犯前揭各該罪所宣告之主刑項下諭知沒收；

附表二編號六所示夾鏈袋，為被告丁○○所有，並預備供分裝愷他命而販賣所用之物，業據被告丁○○供承在卷（原審卷二第92頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收，且上開查獲之夾鏈袋，並無法認定係被告丁○○於最後1次販賣行為前持有，且夾鏈袋亦未使用過，應認係供預備販毒分裝使用，爰於被告丁○○最後1次販賣愷他命犯行之罪刑項下諭知沒收；

至上開三星手機內之0000000000號SIM卡1張，並非被告丁○○所申用（原審卷二第93頁），亦非違禁物，而不予沒收；

另附表三所示之物，與被告丁○○所為本件販賣愷他命犯行無涉，皆不予沒收。

是原判決就被告丁○○部分認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告丁○○上訴意旨略以：被告丁○○行為時年僅19歲，且其所犯事實欄一、（一）至（四）各次販賣第三級毒品愷他命之罪，其最低度刑為有期徒刑10月，然原判決卻量處各罪為有期徒刑1年4月，又合併定執行刑為有期徒刑2年6月，顯然量刑過重等語。

惟按，關於刑之量定，係法院得本於職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

經查，原審就被告丁○○所犯本件販賣愷他命4罪，在量刑部分，已斟酌被告丁○○之品行、犯罪動機、手段，其所生之損害等一切情狀，而於理由中說明，已為具體審酌，雖未量處被告丁○○最低度刑，經核尚無不當之處。

原判決之量刑並無明顯失出，被告丁○○前開上訴意旨，尚難認為有理由，應予駁回。

乙、被告戊○○部分：

壹、公訴意旨略以：被告戊○○及共同被告丁○○（參前所述）均明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由被告戊○○提供第三級毒品愷他命予共同被告丁○○，再由共同被告丁○○以門號0000000000號之行動電話為聯絡工具而為下列販賣第三級毒品之行為，因認被告戊○○與共同被告丁○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌：

一、於102年2月18日下午某時，共同被告丁○○前往桃園市桃園區莊敬路1段之全家便利商店外，以1300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約4.5公克）予魏榮豪1次。

二、於102年2月22日上午某時，共同被告丁○○前往桃園市桃園區莊敬路1段之全家便利商店外，以1300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約4.5公克）予魏榮豪1次。

三、於102年2月22日某時，共同被告丁○○前往桃園市桃園區莊敬路1段之萊爾富便利商店外，以1300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約4.5公克）予周明哲1次。

四、於102年2月23日上午10時45分許，共同被告丁○○前往桃園市桃園區莊敬路1段之統一便利商店外，以1300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約4.5公克）予周思帆1 次。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明文。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。

叁、次按，刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」；

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」；

同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。

而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。

然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是就無罪部分爰不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。

肆、檢察官認被告戊○○與共同被告丁○○共同涉犯上揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告戊○○於警詢及檢察官訊問時之自白、共同被告丁○○、蘇柏偉於警詢及檢察官訊問時之供述、證人即同案少年鄭○宇、周明哲、魏榮豪、周思帆於警詢及檢察官訊問之證述、桃園縣政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片38張、扣案帳冊影本、路口監視器翻拍畫面3張、行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000及0000000000之通聯紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表及刑事案件證物採驗紀錄表等件為證。

然訊據被告戊○○則堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：扣案毒品均非伊所有，警詢、檢察官訊問時會坦承是伊所有，是因為要幫共同被告丁○○分擔刑責等語。

一、經查，被告戊○○於102年2月24日警詢、檢察官訊問時固坦承：扣案如附表編號一、二所示之愷他命為其所有；

且於檢察官訊問時供承：共同被告丁○○賣給魏榮豪、周明哲、周思帆之愷他命是得伊同意，取出部分愷他命出售云云（偵查卷一第32頁反面至第33頁，偵查卷二第11頁至第13頁）。

惟被告戊○○於原審審理時改稱：扣案毒品並非是伊所有，警詢、檢察官訊問時會坦承是伊所有，是因為要幫共同被告丁○○分擔責任等語（原審卷二第120頁至第121頁）；

並於本院否認共同販賣愷他命犯行（本院卷第55頁、第58頁），是被告戊○○業已翻異前詞，其於警詢、檢察官訊問時自白丁○○賣給魏榮豪、周明哲、周思帆之愷他命，是其所有云云，是否屬實，自非全然無疑。

縱認被告戊○○於警詢及檢察官訊問時自白共同被告丁○○販賣之愷他命屬其所有云云為真，然依被告戊○○於檢察官訊問時所述：愷他命是伊放在桃園縣桃園市○○路0段000巷00號8樓，供共同被告丁○○、蘇柏偉、張克萌等人吸食之用，共同被告丁○○想多賺一點，就拿去賣等語（偵查卷二第11頁、第13頁），亦未自白有何與共同被告丁○○共同販賣愷他命予魏榮豪、周明哲、周思帆之犯行。

二、扣案附表二所示之物，不能證明係被告戊○○所有部分：

（一）證人即共同被告丁○○於102年2月24日警詢、檢察官訊問時雖亦供證：扣案毒品愷他命均是戊○○所有，伊有拿戊○○的毒品賣給魏榮豪、周明哲、周思帆云云（偵查卷一第15頁至第18頁、第198頁至第199頁）。

惟共同被告丁○○於102年4月10日檢察官訊問、及原審審理時卻具結證稱：毒品愷他命是其向綽號浩翔之男子所購買，並非是戊○○提供，之前證稱是戊○○所提供，是因為戊○○想幫伊；

扣案之帳冊是伊所有，用來記錄電話、販賣欠款或他人借款；

扣案之電子磅秤、分裝袋均是伊所有等語（偵查卷二第133頁至第134頁，原審卷一第171頁反面至第175頁、第177頁、第179頁）。

又證人鄭○宇於102年2月24日檢察官訊問時雖證稱：扣案如附表二所示之物均為戊○○所有云云（偵查卷二第56頁），惟其於原審審理時改證：扣案如附表二所示之物均為丁○○所有，偵查中說是戊○○所有，是因為那時候丁○○想把罪推給戊○○，叫戊○○來背，也叫伊指證是戊○○等語（原審院卷一第186頁反面），是證人丁○○、鄭○宇於檢察官訊問及原審審理作證時均更異前詞。

是渠等於警詢、檢察官訊問時證稱共同被告丁○○所販售之愷他命是被告戊○○所提供云云，亦難逕信為真。

而參諸共同被告丁○○販售之愷他命是向上游丙○○所購得，丙○○亦因販售愷他命予共同被告丁○○，由臺灣桃園地方法院檢察署以103年度偵字20468號偵辦，有臺灣桃園地方法院檢察署103年10月28日甲○兆雲103偵20468字第95886號函在卷可查（原審卷二第20頁）；

再查，扣案附表二編號一之愷他命22包及附表二編號三之三星手機、附表二編號五之帳冊，均在共同被告丁○○位於桃園市○○區○○路0段000巷00號8樓租處之房間內查獲，業據共同被告丁○○供承在卷（偵查卷一第15頁、第198頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片在卷可佐（偵查卷一第97頁至第98頁、第99頁至第100頁、第175頁至第180頁），益徵上開扣案物品，均為共同被告丁○○所有。

是證人丁○○、鄭○宇於警詢、檢察官訊問時供稱：扣案附表二編號一、二所示之毒品愷他命等物，皆為戊○○所有云云，顯非事實，不足採信。

（二）共同被告蘇柏偉於警詢、檢察官訊問時亦稱：其身上所扣得、即附表二編號二所示愷他命是戊○○云云（偵查卷一第24頁反面，偵查卷二第22頁）。

惟證人蘇柏偉於原審審理時證稱：一開始是戊○○打電話給伊，且愷他命當時放在戊○○車上，戊○○打電話給伊，叫伊把愷他命從車上拿到桃園市莊敬路租處，於是伊才說愷他命是戊○○的，但是伊經檢察官訊問完畢交保後，戊○○才說其實愷他命是丁○○的，實際上當時伊不知道放在戊○○車上的愷他命是何人所有，係因為戊○○指示伊將毒品拿到桃園市莊敬路1段，所以伊才認為毒品是戊○○的等語（原審卷一第1 83頁至第184頁），是被告蘇柏偉於警詢、檢察官訊問所為附表二編號二所示愷他命1大包係被告戊○○所有之供述，尚難遽予採信。

又被告戊○○於原審審理時陳稱：伊跟蘇柏偉說附表二編號二之愷他命，放在車子駕駛座的椅墊下（原審卷一第181頁），與證人蘇柏偉於原審審理時證稱：戊○○說把車上駕駛座旁手煞車處置物箱裡的東西拿到樓上等語（原審卷一第183頁反面），就附表二編號二愷他命藏放位置，被告戊○○與證人蘇柏偉所述，明顯不符。

倘附表二編號二之愷他命係被告戊○○置於蘇柏偉使用之自用小客車內，豈會誤言愷他命藏放處所？況參之證人丁○○於原審審理時證稱：伊忘記是伊打電話給蘇柏偉，或伊叫戊○○聯絡蘇柏偉，叫蘇柏偉把愷他命帶上來的，因為當時買愷他命時，就是開戊○○的車，於是就先放在戊○○車上等語（原審卷一第177頁）。

是依證人蘇柏偉之證言，難謂扣案附表二編號二之愷他命為被告戊○○所有。

檢察官以上開愷他命係被告羅佑囑證人蘇柏偉拿上樓，且屬被告戊○○所有，推認被告戊○○與共同被告丁○○共同為本件販賣愷他命犯行，自有未合。

三、被告戊○○於警詢時雖供稱：伊告知周思帆說要1000元，但還沒有跟他收錢，伊是用門號0000-000000這支門號與周思帆聯絡，約在皇冠的7-11，在伊的車上交易，毒品有交給周思帆，毛重共計0.94公克，價格約1000元云云（偵查卷一第33頁反面至第34頁）。

惟於檢察官訊問時則改稱：102年2月20幾日伊以為是叫小姐的客人打來門號0000000000之手機，結果卻是要購買K他命的客人，共同被告丁○○對伊說想要多賺一點，他就自己拿毒品去莊敬路1段皇冠對面的7- 11給買主，詳細數量要問被告丁○○云云（偵查卷二第12頁）。

可見被告戊○○於警詢及檢察官訊問時，究是伊本人或共同被告丁○○出面與證人周思帆交易愷他命，及該次販售重量等事涉販賣愷他命過程之重要情節，先後供述不一。

且關於證人周思帆是以1300元向共同被告丁○○購買毛重約4.5公克之愷他命，但只交付共同被告丁○○1000元，尚欠300元等情，業據共同被告丁○○自白及證人周思帆於檢察官訊問時證述明確（偵查卷一第199頁，偵查卷二第76頁至第77頁，原審卷二第95頁）；

又扣案附表二編號五之有帳冊上記載「敏阿帆-300」可佐（偵查卷一第123頁），足見係共同被告丁○○出售價金1300元、毛重約4.5公克之愷他命予證周思帆，惟周思帆僅交付1000元價款，尚欠300元未付無疑。

基此，前揭被告戊○○供承：伊與證人周思帆交易愷他命、價金為1000元云云，顯與事實有違，不足採信。

四、證人鄭○宇於檢察官訊問時雖證稱：戊○○接到電話會帶愷他命出去云云（偵查卷第56頁）。

且於警詢時指稱：曾看見戊○○、丁○○、蘇柏偉在上開租處，以電子磅秤、夾鏈袋分裝毒品云云（偵查卷二第51頁）。

然參諸證人魏榮豪、周明哲、周思帆於警詢、檢察官訊問時均證稱：向共同被告丁○○聯絡購買愷他命等語，且其等分別於事實欄一、（一）至（四）所購愷他命之數量、金額及實際交付之價金，咸與共同被告丁○○自白相符（共同被告丁○○自白部分，偵查卷一第198頁至第199頁，偵查卷二第132頁至第134頁，原審卷二第94頁反面；

證人魏榮豪部分偵查卷一第88頁至第90頁，偵查卷二第91頁至第93頁、第189頁至第190頁；

證人周明哲部分，偵查卷一第83頁至第85頁，偵查卷二第66頁至第67頁、第177頁至第178頁；

證人周思帆部分，偵查卷一第74頁至第78頁，偵查卷二第76頁至第77頁），復有帳冊內頁影本、莊敬路181巷口監視器錄影畫面翻拍照片、採證照片、門號0000000000號之通聯紀錄等件在卷可稽（偵查卷一第91頁至第93頁，偵查卷二第171頁）。

是實際販賣愷他命於證人魏榮豪、周明哲、周思帆者，顯為共同被告丁○○，甚為明灼。

檢察官認證人鄭○宇此部分指證，可證被告戊○○販賣愷他命一節，尚有未合。

五、綜上，檢察官所舉之證據不足資為被告戊○○與共同被告丁○○有共同販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔，復無其他積極證據可以佐證，客觀上顯無法達到使一般通常之人均認無合理懷疑之確信程度，揆諸前開說明，檢察官所指被告戊○○前揭共同販賣愷他命犯行部分，其犯罪自屬不能證明，自應為無罪之諭知。

伍、上訴駁回之理由：

一、原審以不能證明被告戊○○與共同被告丁○○共犯販賣第三級毒品罪，依前揭之說明，對被告戊○○諭知無罪判決，即核無不合。

二、檢察官不服，提起上訴略以：被告戊○○於警詢、檢察官訊問時均坦扣案之愷他命為伊所有，且共同被告丁○○販賣毒品來源，是經伊同意，從中取出等語；

共同被告丁○○於警詢、檢察官訊問時供稱：扣案愷他命20包是被告戊○○放在伊的房間內，伊有拿去賣，帳冊是被告戊○○做馬夫的電話，伊有請被告戊○○幫伊記錄，門號0000000000號是被告戊○○的客人若要買愷他命，伊會問戊○○後，拿戊○○放在伊房間的愷他命去賣等語；

證人鄭○宇於警詢及檢察官訊問時證稱：伊在上開租處，有看到丁○○、戊○○、蘇柏偉分裝毒品，並以電子磅秤、夾鏈袋分裝成20幾包愷他命是羅佑的，帳冊、電子磅秤、分裝袋也是戊○○的等語。

是被告戊○○之自白與共同被告丁○○、證人鄭○宇之前開證述相符。

被告戊○○自警詢時起即有辯護人陪同，並無與丁○○、鄭○宇勾串之機會，是共同被告丁○○、證人鄭○宇於嗣翻異前詞，顯係迴護被告戊○○之詞。

另證人蘇柏偉對於車上之愷他命是否為被告戊○○所有，前後供證不一，惟就被告戊○○指示伊從車上取出愷他命，則供述一致，足見被告戊○○持有愷他命，並有處分之權。

原審遽為被告戊○○無罪之諭知，難認妥適等語。

然按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告戊○○確曾於檢察官所指與共同被告丁○○共同販賣愷他命等情，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

檢察官提起上訴，仍執原審不採之證人鄭○宇、共同被告丁○○、蘇柏偉於警詢、檢察官訊問時之指述及被告戊○○於警詢、檢察官訊問時之自白而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，尚難認有理由，應予以駁回。

陸、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
被告丁○○部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告戊○○部分，被告不得上訴；
檢察官如不服本判決，應依刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│犯罪事實        │ 所犯罪名         │主文                      │
├──┼────────┼─────────┼─────────────┤
│一  │事實欄一、（一）│修正前毒品危害防制│上訴駁回。                │
│    │                │條例第四條第三項之│（原判決主文：丁○○販賣第│
│    │                │販賣第三級毒品罪。│三級毒品，處有期徒刑壹年肆│
│    │                │                  │月，扣案如附表二編號三至五│
│    │                │                  │所示之物沒收。）          │
├──┼────────┼─────────┼─────────────┤
│二  │事實欄一、（二）│修正前毒品危害防制│上訴駁回。                │
│    │                │條例第四條第三項之│（原判決主文：丁○○販賣第│
│    │                │販賣第三級毒品罪。│三級毒品，處有期徒刑壹年肆│
│    │                │                  │月，扣案如附表二編號三至五│
│    │                │                  │所示之物沒收。）          │
├──┼────────┼─────────┼─────────────┤
│三  │事實欄一、（三）│修正前毒品危害防制│上訴駁回。                │
│    │                │條例第四條第三項之│（原判決主文：丁○○販賣第│
│    │                │販賣第三級毒品罪。│三級毒品，處有期徒刑壹年肆│
│    │                │                  │月，扣案如附表二編號三至五│
│    │                │                  │所示之物沒收；未扣案因販賣│
│    │                │                  │第三級毒品犯罪所得之財物新│
│    │                │                  │臺幣壹仟參佰元沒收之，如全│
│    │                │                  │部或一部不能沒收時，以其財│
│    │                │                  │產抵償之。)               │
├──┼────────┼─────────┼─────────────┤
│四  │事實欄一、（四）│修正前毒品危害防制│上訴駁回。                │
│    │                │條例第四條第三項之│（原判決主文：丁○○販賣第│
│    │                │販賣第三級毒品罪。│三級毒品，處有期徒刑壹年肆│
│    │                │                  │月，扣案如附表二所示之物均│
│    │                │                  │沒收；未扣案因販賣第三級毒│
│    │                │                  │品犯罪所得之財物新臺幣壹仟│
│    │                │                  │元沒收之，如全部或一部不能│
│    │                │                  │沒收時，以其財產抵償之。）│
│    │                │                  │                          │
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附表二：
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│編號│  物品名稱  │數量  │備註                                    │
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│一  │愷他命      │22包  │1 、在被告丁○○房間所扣得。            │
│    │            │（驗餘│2 、被告丁○○所有，供販賣之用。        │
│    │            │毛重共│3 、毛重107.45公克，取0.11公克檢驗，驗餘│
│    │            │107.34│    毛重107.34公克，檢出愷他命成分，純度│
│    │            │公克）│    98% ，驗前總純質淨重101.2 公克。    │
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│二  │愷他命      │1包   │1 、在被告蘇柏偉身上扣得。              │
│    │            │（驗餘│2 、被告丁○○所有，供販賣之用。        │
│    │            │毛重共│3 、毛重100.18公克，取0.17公克檢驗，驗餘│
│    │            │100.01│    毛重100.01公克，檢出愷他命成分，純度│
│    │            │公克）│    98% ，驗前總純質淨重97.31 公克。    │
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│三  │三星手機（不│1支   │1 、三星手機為被告丁○○所有。          │
│    │含sim卡0936 │      │2 、sim卡0000000000非被告丁○○所有。   │
│    │237572）    │      │                                        │
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│四  │電子磅秤    │1臺   │被告丁○○所有，用以秤量愷他命供販賣使用│
│    │            │      │。                                      │
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│五  │帳冊        │1本   │被告丁○○所有，用以記載購毒者所積欠之價│
│    │            │      │金。                                    │ 
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│六  │分裝夾鍊袋  │1包   │被告丁○○所有，用以分裝愷他命備供販賣使│
│    │            │      │用。                                    │
└──┴──────┴───┴────────────────────┘
附表三：
┌──┬──────┬───┬────────────────────┐
│編號│  物品名稱  │數量  │備註                                    │
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│一  │愷他命      │1包   │1 、在1 樓客廳扣得，為被告戊○○施用後所│
│    │            │      │    剩餘。                              │
│    │            │      │2 、毛重0.74公克。                      │
├──┼──────┼───┼────────────────────┤
│二  │NOKIA手機   │1枝   │1、序號000000000000000。                │
│    │            │      │2、非被告所有。                         │
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│三  │愷他命      │1包   │1、在被告丁○○房間扣得，為其施用後之所 │
│    │            │      │   剩餘。                               │
│    │            │      │2、毛重2.83公克。                       │
├──┼──────┼───┼────────────────────┤
│四  │K 盤及卡片  │1組   │被告丁○○所有，供施用愷他命之工具。    │
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│五  │三星手機（含│1支   │非被告所有。                            │
│    │sim 卡097633│      │                                        │
│    │0555）      │      │                                        │
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│六  │17500元     │      │被告丁○○所有。                        │
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│七  │三星手機（含│1支   │非被告所有。                            │
│    │sim 卡091214│      │                                        │
│    │2824）      │      │                                        │
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│八  │三星手機（含│1支   │被告戊○○所有。                        │
│    │sim 卡091595│      │                                        │
│    │7760）      │      │                                        │
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│九  │K 盤及卡片  │1組   │第三人吳依紋所有。                      │
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│十  │SONY手機（含│1支   │被告丁○○所有。                        │
│    │sim 卡      │      │                                        │
│    │0000000000）│      │                                        │
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│十一│IPHONE手機  │1支   │第三人吳依紋所有，業經發還。            │
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│十二│三星手機    │1支   │證人鄭威宇所有。                        │
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│十三│153000元    │      │被告蘇柏偉所有。                        │
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│十四│三星手機（含│1支   │被告蘇柏偉所有。                        │
│    │sim 卡      │      │                                        │
│    │0000000000）│      │                                        │
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│十五│IPHONE手機（│1支   │被告蘇柏偉所有。                        │
│    │含sim 卡    │      │                                        │
│    │0000000000）│      │                                        │
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│十六│IPHONE手機（│1支   │第三人張克萌所有，業已發還。            │
│    │含sim 卡    │      │                                        │
│    │0000000000）│      │                                        │
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│十七│三星手機（含│1支   │第三人張克萌所有，業已發還。            │
│    │sim 卡      │      │                                        │
│    │0000000000）│      │                                        │
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│十八│帳冊        │1本   │被告蘇柏偉所有。                        │
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│十九│愷他命      │1包   │第三人周思帆所有。                      │
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