臺灣高等法院刑事-TPHM,104,選上易,2,20151223,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度選上易字第2號
上 訴 人
即 被 告 郭榮宗
選 任
共同辯護人 許文彬律師
林明信律師
劉 楷律師
上 訴 人
即 被 告 郭春成
選 任
共同辯護人 邱清銜律師
張必昇律師
上列上訴人因違反選舉罷免法案件，不服臺灣桃園地方法院 103年度選易字第3號，中華民國104年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度選偵字第43號、103年度選偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告郭榮宗、郭春成均共同預備犯公職人員選舉罷免法第97條第1項、第3項之行求賄賂罪，分別處有期徒刑6月、5月，如易科罰金，均以新臺幣1仟元折算壹日，均褫奪公權2年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，並補充理由如后。

二、上訴人即被告郭榮宗上訴意旨略以：㈠本案並無證據顯示被告成立公職人員選舉罷免法第97條第1項之行求賄賂罪「預備犯」之構成要件，蓋本案並無預備對任何一位候選人或具有候選人資格者進行賄選、交付多少金錢或其他不正利益、於何時、何地以何種交付方式交付金錢及不正利益、預備約為何種競選活動等與構成要件較密切接近之預備行為之任何積極證據，而證人黃茂實、郭春成之證詞亦無法證明並特定上開較密切接近於構成要件之行為，易言之，預備犯必須在謀議或犯罪計劃已確定後，且密接於著手以前之犯罪計劃之實行階段，但本件尚未有謀議或明確之犯罪計劃，自不該當本罪之預備犯，且因黃茂實明確拒絕郭春成之要約，基於客觀未遂理論，本件亦應係不能犯；

㈡被告並無預備賄選之主觀犯意，蓋依郭春成於原審之證述內容可知，被告果有心預備行賄，豈有消極而漠不關心交辦郭春成遊說黃茂實之事；

㈢共同被告郭春成之供詞前後不一，且於偵查中之供述，不得作為被告有罪判決之唯一證據，且其於偵查中之供述未經被告進行交互詰問，其證詞實具有高度之危險性，自不得作為裁判之依據，況郭春成在檢察官面前原否認犯罪事實，但其後坦承犯行，恐係受檢察官之「利誘」，妄圖以認罪而與檢察官交換有利於己的條件，故其接績而作之不利於被告郭榮宗的說詞，乃出於損人利己之居心，而故意編織謊言，依法顯無證據價值；

㈣黃茂實之認知係依據郭春成之轉述而來，故黃茂實於偵查、審判中之證述，並不足以作為被告涉有預備賄選罪之證據；

㈤郭春成、黃遠賢、黃謀境、廖薛文、梁興明、徐金鳳等人之證詞，並不足以作為認定被告郭榮宗有請託郭春成密集遊說黃茂實，期約黃茂實派象之至親舊故參選市議員，亦不足以證明被告有表示願意給付黃茂實 100萬元、由黃茂實策動參選之候選人200 萬元，作為候選人資格者一定競選行為之對價之事實；

㈥被告郭榮宗於知悉黃謀境、黃遠賢將與郭春成一同探監黃茂實時，並未請託黃謀境或黃遠賢一同遊說黃茂實推派候選人出來參遷，黃謀境、黃遠賢去探監黃茂實，各有各的原因，均非為被告郭榮宗順利當選而特地去拜訪黃茂實，推薦廖薛文出來遠，實為郭春成個人之想法，被告郭榮宗只是提到若有多人出來參選，可相對加強防止賄選，但郭春成曲解郭榮宗之本意，自作主張要遊說黃茂實勸進廖薛文後，再向郭榮宗邀功請賞，此要與被告郭榮宗無涉；

㈦況依常情，於103年8月19日前，郭春成、黃遠賢、黃謀境即知悉廖薛文有參選意願，被告郭榮宗根本不可能再以3百萬元對價請黃茂實推派其派系之人選出來參選，被告郭榮宗沒有提到300萬元叫某人參選，其只是提到在第8屆選立委過程中，其曾經透過律師公證成立抓鬼大隊，裡面有提供300萬獎金，這個在平面媒體跟網路到現在還有，其只是講這樣，但之後郭春成何時跟黃茂實講，其不知情，郭春成去探監其只是代辦，因為郭榮宗當立委常常幫人辦特見，雖當時其已非立委，惟仍會有選民服務；

㈧94年2月28日修正之刑法第28條已排除預備犯可以成立共同正犯之可能，原判決仍認被告郭榮宗及郭春成係預備犯本罪之共同正犯，容有違誤；

㈨公職人員選舉罷免法第97條之立法意旨在防止「搓圓仔湯」之弊端，避免在使人放棄選舉或以任何手段達到相類之結果，此種情形必須是透過協商或其他手段勸說參與者退出競爭，在政治上係指為降低競爭壓力，甚至形成同類選舉，保證自己必然當選，而將對手勸退之情形，如同「搓湯圓仔」一樣將競爭對手「搓掉」，故該法第97條規定「一定之競選活動」之構成要件，在解釋上應相類於使他人為退選以減少競爭者目的之行為，故該條第1項「約其放棄競選或為一定之選選活動」應解構為「約其放棄競選」及「約其放棄為一定之競選活動」兩類型，譬如形成同額選舉之方式使自己必定當選之行為，始符合該法第97條杜絕「搓湯圓仔」之立法意旨，不包括勸進等「約其為一定之競選活動」之說服參選行為，此觀我國民情，企業大老、政商名人公開支持、勸進某特定候選人，並許以提供一定競選經費或服務者，不勝枚舉，益見本罪不處罰勸進行為；

㈩公職人員選舉罷免法第97條之競選活動，解釋上應與同法第40條做一連結，即只有選舉前10日才是競選活動期間，而本案並非在選舉前10日之犯行，故犯罪構成要件不該當云云。

三、上訴人即被告郭春成上訴意旨略以：㈠郭榮宗雖為被告郭春成的同宗，但兩人感情不是很好，該次選舉2 次是死對頭。

郭榮宗來找其說要選市議員，有拿抓鬼大隊成立之資料給被告郭春成看，其問說抓鬼大隊可不可以那一條出來抓大鬼，他說可以，由於其跟黃茂實是好朋友，故跟黃茂實說要讓黃茂實賺錢，叫黃茂實隨便找一個人出來選就可以賺1 百萬元，黃茂實問錢是哪裡來的，其說是郭榮宗來的，但沒有說是由郭榮宗成立抓鬼大隊的錢來的，因為最後黃茂實不同意而作罷，故本件應判其無罪；

㈡選舉候選人為求勝選，選舉策略上必然以「動搖或鞏固相當人數選民之投票意向，而干擾、影響選民之投票行為」為目的，為達此目的之手段不勝枚舉，並不當然均屬「違法」，其中有正當之手段者，如發表政見、選舉造勢、公布不利於對手之資訊供選民檢驗等；

亦有被認為不正當、影響選舉公正性卻「不違法」之手段，如操弄族群、激化對立、政策買票、以誘導式問卷製作有利於己之民調、僱用網軍引導輿論風向等，然前揭「不正當」之選舉手段，亦不必然與公職人員選舉罷免法第97條「禁止以不正利益交換，使國家公職淪為商品買賣」之立法目的相抵觸，基於民主原則，前揭諸多手段應交付選民公評，非司法所能置喙，原判決在公職人員選舉罷免法第97條「禁止以不正利益交換，使國家公職淪為商品買賣」之立法目的以外，另行以該規定立法目的所無之「客觀上自應已足以動搖或鞏固相當人數選民之投票意向，而干擾、影響選民之投票行為，主觀上亦有操控選舉之意圖」等理由，對本案進行道德審判，容有未洽，蓋縱認被告「勸進」的動機係為瓜分其他參選人票源，以提高共同被告郭榮宗之當選機率，然對於選民而言，只是多了一個候選人可供選擇，對於其憲法所保障之選舉權，並無妨礙，是本件被告郭春成縱認有「不正利益交換」而「勸進」廖薛文參選之預備行為，然該桃園市觀音區市議員之國家公職由哪位候選人取得，最終仍全憑各候選人相互競爭而交由選民以選票決定，與「約其放棄競選」之「搓湯圓」由私人以不正利益私相授受之情形究有不同，並無所謂「使國家公職淪為商品買賣」可言，被告所為既與該規定之立法目的並無牴觸，則司法機關實不宜在該規定之立法目的之外，另作法律所無之道德判斷；

㈢縱被告動機出於詭詐權謀，亦僅能交由選民公斷透過選票予以評價，非司法所能介入，蓋司法僅能保障「選舉的民主和公平性」不能保障或審查「特定參選人的票源不被其他參選人瓜分」，保障「特定參選人的票源不被其他參選人瓜分」並非公職人員選舉罷免法第97條之規範意旨，亦非依憲法第80條須超出黨派以外的法官所應考量之事項；

㈣從選舉結果以觀，歐炳辰得票數為1萬1347票，郭榮宗得票數為1萬1424票，吳宗憲得票數為9161票，廖薛文得票數為1087票。

廖薛文之得票數遠遠低於其他候選人，並未造成所謂選票「瓜分」的效果，而在廖薛文所得1087票中，亦無任何事實根據證明若廖薛文未參選，該1087票是否全數轉投歐炳辰或吳宗憲以致影響選舉結果。

台灣歷年選舉，因相同政治傾向之政黨或候選人分裂競選，以致選票瓜分造成敵對陣營候選人當選之情形所在多有，已幾成「民主常態」縱被告以所請「不正利益」勸進廖薛文參選，惟最終決定何人當選者，仍在於選民，選民既是基於自主意願決定支持何位參選人，被告行為並無「剝奪」任一選民之選擇，本案同選區之4 位候選人乃是在民主制度下競爭，仍符合民主常態，司法機關不能以道德評價凌駕選民決定；

㈤綜上，公職人員選舉罷免法第97條第1項所規定「約其為一定之競選活動」之構成要件，應認該競選活動本身已「危害民主選舉之公平競爭」之結果方屬之，例如候選人參選後，行為人卻行求期約賄賂或其他不正利益，使候選人公然表態要求選民轉為支持其他候選人，而發生實質「放棄競選」之效果，在本件情形，被告以行求提供選舉資金為誘因，勸進他人參選，僅在促使他人行使憲法所保障的被選舉權、參政權，至於參選後仍須與其他候選人公平競爭爭取選民支持，並無礙於民主選舉之公平性云云。

四、經查：被告郭榮宗、郭春成上開諸上訴理由，原審判決已詳為論斷事實、證據及理由，本院依法引用，業如前述，爰不再重復贅述，茲就其他上訴理由補充如下：

(一)民國72年修正公職人員選舉罷免法第89條（現行條文移至97條）時，考其立法理由，係為貫徹防止金錢介入選舉「搓圓仔湯」等之弊端，爰於第1項及第2項所定「候選人」之下增列「或具有候選人資格者」，俾適用於已登記之候選人及未登記者，故本件證人廖薛文在正式登記為本次桃園市觀音區市議員之候選人前，符合公職人員選舉罷免法所規定之候選人積極資格，且無具備不得登記為候選人之消極資格，自屬該法所稱「具有候選人資格者」。

(二)查本案市議員之申請登記期間為103 年9月1日至9月5日，此有桃園市選舉委員會104 年4月2日桃選一字第0000000000號函之附件四「一百零三年地方公職人員選舉候選人申請登記及姓名號次抽籤作業注意事項」存卷可稽（見原審卷第 126頁背面），而本次選舉之競選活動期間為103年11月19日至28 日，此亦有上開桃園市選舉委員會函之附件二「桃園市選舉委員會公告」在卷為憑（見原審卷第122 頁），惟既公職人員選舉罷免法第97條第1項所定「對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者」之行求賄賂對象「具有候選人資格者」依立法理由之理解包括未登記之候選人，則所稱之「競選活動」，亦應包括未登記之候選人所為之競選活動，始能真正賦予立法特別增訂該項規定之實質意義及法律生命，而達欲擴大處罰金錢介入選舉搓圓仔湯之旨。

是此之競選活動並不受限於同法第40條關於縣（市）議員競選活動「期間」為投票日前1 日向前推算10日之規定，蓋該10日競選活動期間之規範目的，旨在避免競選期間宣傳活動過久而打擾人民生活安寧及耗費過多勞力、費用而造成較無資力候選人之負擔，此與同法第97條之規範目的及性質迥不相同，無從相互連結而比附援引。

是上訴意旨執此而主張該法第97條第1項應與同法第40條相互連結，只有選舉前10日之競選活動期間才符合競選活動之構成要件云云，顯有誤解。

(三)關於公職人員選舉罷免法第97條第1項所稱之「約其放棄競選或為一定之競選活動」究何所指？考本條之立法意旨，於72年修法時，修法理由謂：為貫徹防止金錢介入選舉「搓圓仔湯」等之弊端等語，由搓圓仔湯「等」弊端之用語，可知搓圓仔湯不過是立法意旨所例示之使民主選舉公平性喪失殆盡之禁止「不法集中選票（unlawful packing）」類型之一，此即條文用語「放棄競選」所由設也，此再觀該條規定於94年修法時之理由謂：「對候選人或具候選人資格者行求期約或交付賄賂，使候選人或具候選人資格者放棄競選或為一定之競選活動之行為，使國家公職間接淪為候選人間買賣商品，民主選舉之公平性喪失殆盡，惡性非輕」等語，即能明瞭本條之規範目的在避免以金錢介入選舉而使國家公職間接淪為候選人間買賣商品，以致於民主選舉之公平性喪失殆盡，其禁止行為自包括對於具有候選人資格者，行求賄賂而約其為一定之競選活動，例如以金錢利誘而勸進具有候選人資格者參選，以瓜分主要競選對手選票之行為，方不致使本條之規範產生不處罰「不法稀釋選票（unlawful cracking）」之法律漏洞，俾健全選舉公平性，此即條文「為一定之競選活動」所由設也。

要不能將本項禁止規定曲解為係指「約其放棄競選」及「約其放棄為一定之競選活動」兩情形，更況，此種曲解後之兩情形，「放棄競選」究何異於「放棄為一定之競選活動」？實均同其意義，無特加立法區別必要及實益，難謂係立法初衷。

上訴意旨執此而論，亦有誤解。

(四)基上理由，公職人員選舉罷免法第97條第1項所定「約其為一定之競選活動」之禁止不法稀釋選票類型，立法時已預定此行為會使國家公職間接淪為候選人間買賣商品，民主選舉之公平性喪失殆盡，故以行為犯之立法模式加以規範，並不以該競選活動本身已實際對民主選舉產生不公平競爭之實害結果為必要，尤其是因為選舉採無記名投票方式為之，外人尚無從得知某一候選人之參選或放棄參選有無瓜分或稀釋其他候選人之得票數此一違害民主選舉公平競爭之實害結果，益能明瞭。

是上訴意旨執此而論，並謂必須發生實質「放棄競選」之實害效果方能該當本罪之構成要件云云，亦非的論。

(五)再查，本件被告郭榮宗及郭春成2 人之不法犯行，自彼等商妥由黃茂實推派出人選出來瓜分競爭對手歐炳辰之選票，被告願意拿出300 萬元以賄賂該人及支付黃茂實，被告郭春成聽聞並應允後，亦實際上已多次前往遊說黃茂實推派廖薛文出來參選上開選區市議員，而被告郭春成得以前往向黃茂實探監，亦係由被告郭榮宗安排特別接見，惟因為黃茂實最後未予答應，被告2 人因而作罷等犯罪事實，業經原審基於各供述及非供述證據詳為論斷，則其等共同犯罪之不法犯行並非僅止於單純謀議階段，已有進一步實施謀議後之不法勸進參選行為甚明，惟因公職人員選舉罷免法第97條第1項之罪為行為犯，業如前述，性質上較無未遂之可能，故在立法設計上只能退而求其次地處罰預備階段之不法犯行，此乃公職人員選舉罷免法第97條第3項處罰本罪之預備犯所由設也。

是上訴意旨主張被告2 人之行為未達預備階段，僅止於單純謀議階段云云，要屬飾卸之詞，無足採信。

至辯護人及被告郭榮宗另具狀表示其係無效教唆或失敗教唆乙節，似以已「著手」為前提，自不可能係謀議階段，惟因本罪未設未遂之處罰，已如前述，故以預備犯處罰，自屬適當，併予指明。

(六)按原判決已說明94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條，排除陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。

上開排除之「預備共同正犯」，係指法無處罰預備犯之情形而言，如法律已將預備階段獨立成罪者，其共同參與該犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪之共同正犯（最高法院97年度台上字第247號、101年度台上字第680 號判決要旨參照）乙節，此法律見解亦與最高法院104年度台非字第165號判決意旨相同（維持原判決認定被告2 人「共同預備」犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求賄賂罪）。

是上訴意旨仍執陳詞指摘原判決違法，並無理由。

(七)刑法所謂不能犯，其不能發生「犯罪結果」，係指法益侵害之結果，自不限於結果犯之類型，行為犯固亦有其適用，惟此不能犯係指行為人之行為，一般人依該行為時之客觀情況判斷，無論行為強度或條件如何，性質上均不能發生法益侵害之結果，而無危險者而言。

例如雖勸進他人參選，但該他人不具備參選資格，則無論勸說行為強度如何，或提供之賄賂或其他不正利益多寡等，均不可能合法登記成為候選人而達到瓜分其他候選人票數之不公平競爭結果，是其勸進參選行為自可能屬不能犯；

惟倘行為人之行為，一般人依該行為時之客觀情況判斷，隨著行為強度或有利條件之增加，即可能發生法益侵害之結果，而有危險，此時該行為即非屬不能犯。

例如實施不法之行求賄賂以勸進他人參選，圖瓜分主要競爭對手選票之行為，此舉是否足以影響被勸進者之意願或決心，將因提供之賄賂或其他不正利益之多寡、勸說人之說服能力、被勸進者應付出時間、精力、勞力、費用等之多寡、被查緝風險、能吸引多少選票等各項條件（因素），基於風險及效益評估後而為決斷，倘條件對被勸說者越有利，勸進參選之可能性即越高，自有可能違害民主選舉之公平競爭，此要與上開無論條件如何有利於被勸說者，性質上都不可能侵害上開選舉公平競爭之法益，而無危險之不能犯不同。

更況，公職人員選舉罷免法第97條第1項、第3項之罪，係以行為犯之立法模式加以規範，並不以該競選活動本身已實際對民主選舉產生不公平競爭之實害結果為必要，業如前述，是只要行為人提供賄賂或其他不正利益圖以勸進他人參選，即構成犯罪（至少是預備犯），至他人是否參選，不過係判定既遂或預備犯之不同而已。

從而，上訴意旨仍執陳詞表示：雖遊說證人黃茂實勸進證人廖薛文參選，但證人廖薛文決定參選係屬巧合且係早已做成之決定，與被告無任何關係，故被告根本未至著手，應屬不能犯而不罰，縱然認為行為人已著手施行，猶因絕無客觀危險性而無處罰之必要云云，要屬無稽。

進而，上訴人即被告郭榮宗聲請傳喚廖薛文以釐清廖薛文參選之原因及時點乙節，要與本件犯罪之成立與否無涉，爰無調查必要。

至被告郭榮宗之辯護人所陳最高法院101年度台上字第1643號判決謂：若該候選人或具有候選人資格者，因其他原因已然放棄競選或為一定之競選活動，縱事後雙方期約交付一定之金錢或利益，除另成立他罪外，尚難論以期約賄選罪乙節，因最高法院上開判決係指期約罪而言，且不排除成立其他罪之可能，復與本案情節不同，係因該案無證據證明有期約行為而無罪確定（101年度選上更㈠字第11號、最高法院101年台上字5528號判決參照），難以比附援引，併予敘明。

(八)至被告郭榮宗及辯護人辯稱被告郭榮宗所提300 萬元並非叫某人參選，其係向郭春成提及在第8 屆選立委過程中，其曾經透過律師公證成立抓鬼大隊，裡面有提供300 萬獎金，並提出平面媒體、網路資料供佐（本院卷第124至129頁、第131至142頁），惟此項資料至多能釋明被告郭榮宗曾宣傳其提供奬金以鼓勵檢舉察查該屆立法委員賄選之用，要與本案無涉，難執為有利於被告之證據。

再被告郭榮宗及辯護人另抗辯稱：郭春成在檢察官面前原否認犯罪事實，但其後坦承犯行，恐係受檢察官之「利誘」，妄圖以認罪而與檢察官交換有利於己的條件，故為不利於被告郭榮宗的說詞云云，不僅卷查無此項說詞之依據，被告亦未提出任何證據以實其說或供調查，純為憑空臆測之詞，與學理上所稱之「幽靈抗辯」如出一轍，所辯不足採信。

五、綜上，被告2 人前揭上訴意旨認應判決無罪云云，俱無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第97條
對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣二百萬元以上二千萬元以下罰金。
候選人或具有候選人資格者，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以放棄競選或為一定之競選活動者，亦同。
預備犯前二項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之；
犯第二項之罪者，所收受之賄賂沒收之；
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。