臺灣高等法院刑事-TPHM,104,選上訴,8,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度選上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 游正義
江美香
共 同
選任辯護人 陳 明律師
上列上訴人即被告等因違反選舉罷免法案件，不服臺灣宜蘭地方法院103 年度原選訴字第3 號，中華民國104 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103 年度選偵字第3號、第30號；
併案審理案號：104 年度選偵字第3 號、第4 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於江美香部分撤銷。

江美香共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權伍年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。

扣案之扣押物編號Ａ０二─二之第九鄰投票權人通訊錄名冊壹紙沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、游正義、江美香為配偶關係，游正義為宜蘭縣三星鄉第20屆鄉民代表第一選區之候選人，江美香則為第二選區候選人。

其等為求江美香能於民國103 年11月29日舉行之鄉民代表選舉順利當選，竟共同基於反覆對於有投票權人交付賄賂，而約其等為投票予江美香之一定行使之單一犯意聯絡，向籍設宜蘭縣三星鄉對本屆鄉民代表第二選區選舉有投票權之選民進行賄選，而為下列行為：㈠游正義、江美香於103 年11月8 日下午2 時許，至江建成位於宜蘭縣三星鄉○○路0 段000 巷0 號住處，交付買票賄賂現金新臺幣（下同）1 千元予江建成，約其於鄉民代表選舉行使投票權時，為投票予江美香之一定行使。

江建成明知該款項係賄選之對價，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，而收受之，並許以於上開投票日行使投票權時，為投票予江美香之一定行使。

㈡同年月10日下午3 時許，游正義、江美香在李麗芳位於宜蘭縣三星鄉○○路0 段000 巷0 號住處，交付買票賄賂現金2千元予李麗芳，約其戶內有投票權之李麗芳、張健忠2 人，於鄉民代表選舉行使投票權時，為投票予江美香之一定行使。

李麗芳明知該款項係賄選之對價，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，而收受之，並許以於上開投票日行使投票權時，為投票予江美香之一定行使，惟並未轉知及交付每票1 千元之買票錢予張健忠。

㈢同（10）日下午3 時許，在李麗芳上址住處，交付買票賄賂現金1 千元予潘宇妹，約其於鄉民代表選舉行使投票權時，為投票予江美香之一定行使。

潘宇妹明知該款項係賄選之對價，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，而收受之，並許以於上開投票日行使投票權時，為投票予江美香之一定行使。

㈣同（10）日下午4 時許，游正義、江美香在廖學煬位於宜蘭縣三星鄉○○路0 段00巷00號住處，以塞入其口袋之方式，交付買票賄賂現金3 千元予廖學煬，約其戶內有投票權之廖學煬、唐薔珍、廖呂秋香3 人，於鄉民代表選舉行使投票權時，為投票予江美香之一定行使。

廖學煬明知該款項係賄選之對價，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，而收受之，並許以於上開投票日行使投票權時，為投票予江美香之一定行使，惟並未交付每票1 千元之買票賄賂予唐薔珍、廖呂秋香。

二、嗣因李麗芳主動供出上開收受買票賄賂情事後，經法務部調查局北部地區機動工作站於103 年11月13日前往游正義及江美香位於宜蘭縣三星鄉義德路住處執行搜索，扣得第9 鄰投票權人通訊錄（扣押物編號A02-2 ）；

潘宇妹、江建成、廖學煬經檢察官訊問後，各交出其等收受之賄款計5 千元（李麗芳於原審提出賄賂現金2 千元扣案），而悉上情。

三、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局宜蘭縣調查站、北部地區機動工作站、宜蘭縣政府警察局、宜蘭縣政府警察局三星分局偵查後起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

二、訊據上訴人即被告游正義、江美香對上開犯行坦承不諱，核與江建成、李麗芳、潘宇妹、廖學煬等人之證述情節相符，並有卷附通訊監察譯文、蒐證錄影畫面擷取照片10張、戶籍資料、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、宜蘭縣三星鄉戶政事務所104 年2 月6 日三鄉○○○0000000000號函附全戶戶籍謄本登記資料、宜蘭縣三星鄉第20屆鄉民代表選舉公報、宜蘭縣選舉委員會104 年1 月29日宜選一字第0000000000號函、103 年8 月28日宜選一字第0000000000號公告、103 年11月23日宜選一字第0000000000號公告及扣案之第9 鄰投票權人通訊錄（扣押物編號A02-2 ）、賄款7千元（江建成1 千元、李麗芳2 千元、潘宇妹1 千元、廖學煬3 千元）可佐。

足認游正義、江美香前揭自白與事實相符，可以採信。

本案事證明確，游正義、江美香違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂犯行，堪可認定，應依法論科。

三、論罪方面：㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項，為刑法第144條之特別法，依特別法優先適用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法之規定。

又刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日生效）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。

而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。

鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。

是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。

否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈠參照）。

㈡核游正義、江美香對有投票權之江建成、李麗芳、潘宇妹及廖學煬交付賄賂，及對有投票權之張健忠、唐薔珍、廖呂秋香預備交付賄賂之行為，係游正義、江美香在同一選舉中，基於單一之犯意，在選舉期間所為。

依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，因所侵害者僅為一國家法益，為單純一罪，應僅論以一公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。

㈢游正義、江美香就上開交付賄賂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

李麗芳及廖學煬雖有受游正義、江美香之囑託，將1 票1 千元之賄賂轉交予其家中有投票權之人，然李麗芳尚未轉知上情及轉交買票賄賂，廖學煬亦未轉交買票賄賂，且應僅係代游正義、江美香轉交賄款，並轉達將選票投給江美香之意，應難認其等與游正義、江美香有何共同預備交付賄賂之犯意聯絡，併予敘明。

㈣犯公職人員選舉罷免法第99條第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑，同條第5項前段定有明文。

其中所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白。

游正義於偵查中檢察官向法院聲請羈押時自白前開交付賄賂之犯行（103 年度選偵字第3 號偵查卷第218 頁背面），應依上開規定減輕其刑。

㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用。

該條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

經查：⒈江美香所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項投票行賄罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑之罪，因未於偵查中自白犯行，無從依同條第5項前段規定減輕其刑，最低刑期即為有期徒刑3 年。

惟江美香本為家庭主婦，此次係受數度從政之配偶游正義指示而參與競選、拜票之情，業經江美香供述在卷，核與游正義陳稱其上次選舉差對手6 票而落選，這次選舉因為該選區是同一個對手，一時糊塗不甘願，才會要江美香出來參選等語相符（本院卷第79頁背面、80頁）。

足見江美香係基於配偶情誼而聽從游正義之指示參選，並由游正義主導而於拜票時行賄，所為犯罪有其特殊之原因與環境；

參以江美香於本案之行賄（含預備行賄）人數及交付賄賂金額非多，選舉投票前即遭查獲，所生危害非鉅，客觀上足以引起一般人同情，而有即予宣告法定最低刑期猶嫌過重之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

⒉游正義前曾當選三星鄉第17屆鄉民代表並擔任鄉民代表會主席，其後又當選第18屆鄉民代表，惟因涉犯預備對於有投票權之人行賄罪，前經本院判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日，褫奪公權1 年，並經最高法院駁回上訴確定在案，而經宜蘭縣政府於97年4 月8 日解除其鄉民代表職權，於同年月29日易科罰金執行完畢等情（於本案不成立累犯），業經游正義供明在卷（原審卷第233 頁背面），並有本院被告前案紀錄表、起訴書及宜蘭縣政府97年4 月17日公告附卷可稽（選他字第8 號卷第8 、9 、14頁）。

其於本次選舉亦為三星鄉第一選區鄉民代表候選人，為使受其指示而參選之配偶江美香於第二選區當選鄉民代表，竟以賄選買票方式行之，並無犯罪之特殊原因與環境。

而刑法第59條所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用該規定酌減其刑。

游正義因於偵查中自白犯行，依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑後，刑度從法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑之罪，減至最低刑期得處有期徒刑1 年6 月以上，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用。

㈥又移送併辦部分與起訴部分係同一事實，業經審理如前（原判決誤載併辦部分為起訴效力所及，應予更正），附此敘明。

四、上訴駁回（即游正義）部分㈠原審以游正義犯行明確，適用公職人員選舉罷免法第99條第1項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第37條第2項、第38條第1項第2款等規定，並審酌游正義不知守法維護乾淨選舉之公正性，明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，竟輕忽法紀，為使配偶江美香當選，不循正常方式，而對有投票權人以交付賄賂之手法拉票，嚴重妨害選舉之公正性；

其曾因違反選舉罷免法案件，經判處罪刑確定後，又再犯本案，素行不佳；

犯後坦認犯行，並已辭去鄉民代表職務，已有悔意之態度；

再斟酌犯罪動機、目的、手段、交付與預備交付賄賂之人數、金額、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月，褫奪公權5 年；

並說明扣押物編號A02-2 之第9 鄰投票權人通訊錄名冊1 紙，係游正義所有並與江美香共犯本件交付賄賂罪所用之物，應依法宣告沒收等語。

核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

㈡游正義上訴意旨雖以：雖曾犯選舉罷免法案件而遭判刑確定，但該案距本案發生已逾8 年，期間二度參與地方選舉，並無任何賄選行為，原審以其未生警惕之心而未予宣告緩刑，自有未合；

長期擔任宜蘭縣政府消防局三星義消分隊之義消，出生入死滅火救人，素行堪稱良好，犯後深感懊悔；

目前罹患攝護腺肥大、糖尿病、左眼白內障、腰椎間軟板凸出症併神經壓迫等疾病，經此次教訓後，應無再犯之虞，請准為緩刑之宣告云云。

惟是否宣告緩刑，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟未濫用其權限，及未認其符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

原判決敘明游正義曾因違反選舉罷免法案件，經判處罪刑確定後，竟未心生警惕，仍再違犯本案，顯係心存僥倖而故意犯罪，並非一時失慮致罹刑章，併審酌游正義係於原審第二次準備程序期日始坦承全部犯行，進而辭去鄉民代表職務之態度，認游正義所受上開宣告刑不宜宣告緩刑等語，經核已敘明不予宣告緩刑之理由，並無濫用裁量權之情事。

游正義雖質以其早於偵查中自白，並無原判決所稱「於原審第二次準備程序期日始坦承全部犯行」之情形云云。

然游正義前於偵查中一度自白後，於原審104 年1 月22日準備程序期日中否認犯行，迨同年4 月2 日準備程序期日始改口坦承之情，業經核閱相關筆錄內容查明無誤，游正義執此指摘原判決未予宣告緩刑不當，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判（即江美香）部分㈠原審以江美香罪證明確而予論科，固非無見。

惟江美香有前述犯罪情狀顯堪憫恕之情形，原審未予究明，逕認並無刑法第59條規定之適用，容有未當。

江美香上訴指摘及此，所持理由雖與本院不同，但就其所犯部分應有該條規定適用之結論則一，應認其上訴為有理由，而應由本院就此部分撤銷改判。

㈡爰審酌江美香不知維護乾淨選舉之公正性，明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞，為使自己當選，竟不循正常方式，而對有投票權人以交付賄賂之手法拉票，嚴重妨害選舉之公正性；

犯後坦認犯行，並已辭去鄉民代表職務（有宜蘭縣三星鄉民代表會104 年5 月1 日三鄉代字第0000000000號函文及服務證明書可佐，見原審卷第235 、236、242 頁），亦將就任鄉民代表之3 個月薪資（每月薪資各5 萬2 千元）全數捐贈予臺灣國際創價學會（有捐助收據及匯款申請書可佐，見原審卷第258 至260 頁），已有悔意之態度，暨考量其犯罪動機、目的、手段、交付與預備交付賄賂之人數、金額、品行、智識程度與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢按公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」。

江美香所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，既經宣告有期徒刑，應依上開規定暨刑法第37條第2項，審酌其犯罪情節而宣告褫奪公權5 年。

㈣投票行賄罪之賄賂如已交付有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收；

其對向共犯所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第253條規定，為職權不起訴處分；

或依同法第253條之1 規定，為緩起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第259條之1 規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收。

查扣押物編號A02-2 之第9 鄰投票權人通訊錄名冊1 紙（103 年度選偵字第3 號偵查卷第173 頁），係游正義所有並與江美香供本案共犯交付賄賂罪所用之物，業據其等陳明在卷（原審卷第223 頁背面、第230 頁），應依共犯責任共同理論宣告沒收。

李麗芳收受之買票賄賂2 千元，業已繳回而扣押在案，有原審贓証物款收據及收受各類款項通知在卷可稽（原審卷第105 頁），業經原判決於李麗芳所犯投票受賄罪項下宣告沒收；

游正義、江美香已經交付予潘宇妹、江建成、廖學煬之買票賄賂各1千元、1 千元、3 千元，則應依刑法第143條第2項規定，於潘宇妹、江建成、廖學煬所犯投票受賄案件中另行處理，均不於本案諭知沒收；

其餘扣案物，依卷內現存事證，尚無從認定與江美香所涉上開交付賄賂罪行有何關聯，又非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

㈤江美香前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查；

目前經確診老年癡呆症併發憂鬱症，另有局部骨關節病變致雙手手指關節硬化、雙膝退化性關節炎、高血壓、失眠症及胸痛等疾病，有其提出之診斷證明書可佐（本院卷第27至29、55頁）。

此次因一時失慮誤觸刑章，經此次偵審程序及科刑判決後，應已足收警惕之效，信無再犯之虞，本院認前開對江美香所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑5 年。

又為使其於緩刑期間檢束言行，恪遵法律規範，避免再犯，爰併諭知於緩刑期間付保護管束，以收惕勵自新之效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；
因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。