臺灣高等法院刑事-TPHM,104,重上更(一),29,20151223,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度重上更㈠字第29號
上 訴 人
即 被 告 汪岱嘉原名汪耀文
羅時星
上列上訴人即被告等因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第1023號、100 年度訴字第34號、第356 號、第795 號、102 年度訴字第393 號、第431 號、第572 號、103 年度訴字第162 號，中華民國103 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第17088 號、99年度偵字第4211號、第11317 號、14176 號、第14258 號、第15259 號、第20688 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表二編號1 、2 部分撤銷。

甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑柒月。

乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○（原名汪耀文）假借按摩之名，行經營色情行業之實，於民國99年3 月間，與乙○○出資各半合夥經營「金讚養生館」（址設桃園縣八德市○○路0 段000 號），由甲○○任該館實際負責人，綜理館內所有業務，並推由乙○○擔任該養生館之登記負責人，渠等二人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，以店方（包含甲○○與甲○○之合夥人）抽取交易所得中四成，店內小姐分得六成方式，容留店內已成年之越南籍小姐黃清紅、黃美姮與不特定男客為半套之猥褻性服務以營利之行為。

嗣於99年3 月27日晚間9 時許，員警黃源平及朱崇瑋喬裝男客至該店，由黃清紅為朱崇瑋服務、黃美姮為黃源平服務，並引領黃源平、朱崇瑋至2 樓包廂內；

其中黃美姮於按摩期間不斷發出類似性愛過程中所發出的呻吟聲挑逗黃源平，並告知黃源平該店有分一般按摩（1 小時新臺幣【下同】1200元）及加上半套之按摩服務（須再加300 元），黃源平表示願意加錢接受半套服務，黃美姮即一邊為黃源平打手槍，一邊加大呻吟聲，黃源平即表明身分；

而黃清紅先答應為朱崇瑋按摩生殖器，價格為原本正常按摩的2 小時1200元上再加300元，但因該店人手不足，黃清紅途中一再至1 樓察看，於黃清紅甫欲為朱崇瑋進行打手槍服務時，即為在外支援之員警入內查獲，並扣得店內帳冊3 本、非本案犯罪所得之流動周轉現金3200元、估價單14張等物。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局、中壢分局、桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均同意做為證據（本院卷第59頁反面）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

二、又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且當事人均未主張排除其證據能力，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○、乙○○均就上揭犯罪事實坦承不諱（本院卷第59頁、第70頁），並有下列證據可以佐證：㈠案發時喬裝男客之員警黃源平於偵訊時及原審審理時結證略以：因有民眾檢舉，故由桃園縣政府警察局八德分局四維派出所規劃勤務，由伊與警員朱崇瑋喬裝男客至該店查訪，進入店內時該店並無櫃臺小姐，是兩名看起來像是按摩小姐的越南籍女子和伊等接洽，並分別引領伊等至包廂，其中一位為伊服務的越南籍女子黃美姮一邊與我聊天、一邊幫伊做一般正常的按摩，她在按摩到胸部時就有發出一些挑逗、呻吟的聲音，感覺是要讓男客感到興奮，所以約按摩20分鐘至她按摩到伊大腿時，伊就問她如何計費，她說有分普通按摩即2 小時1200元，如有打手槍特別服務的話要再加300 元（她回答時她的手伸進伊內褲裡），伊表示願意加錢接受特別服務後，她就幫伊按摩生殖器，打手槍的時候因為要使伊快點射精，她就呻吟的更激烈，伊就直接表明身份等語（99偵11317 卷第46，原審卷二第111 至117 頁）。

㈡喬裝男客之員警朱崇瑋於偵訊時及原審審理時結證略以：因有聽聞金讚養生館有從事撫摸陰莖的色情按摩，之前伊自己也有去探訪過一次，在派出所安排這次勤務後，伊於99年3月27日晚間9 時許喬裝男客至該店，店內小姐黃清紅引領伊進2 樓包廂，另一名小姐黃美姮則引領黃源平至包廂，當天店內小姐只有她們2 人。

因為伊先前去過一次，黃清紅認為伊是熟客，一開始就說要幫伊按摩生殖器，價格是2 小時1200元，半套再加300 元變1500元，但她很忙一直跑上跑下很多次，她過來包廂時就會幫伊按摩，聽到樓下有聲音又跑去樓下，所以伊的部分幾乎沒按到，因為黃源平那邊的小姐有按到他的生殖器，且他有錄影錄到，伊等才查緝等語（原審卷二第117 至122 頁）㈢證人黃美姮於警詢中則證稱述略以：當時有2 名客人要至店內按摩，黃清紅請伊幫其中一位客人服務，伊上去就幫客人指壓、油壓，然後就幫客人進行半套打手槍服務，伊有向該客人說打手槍要加收300 元，故按摩及打手槍費用合計1500元，後有一名制服員警進房表明身分來意等語（99偵11317卷第17頁）。

㈣證人黃清紅於警詢中證述略以：當天2 名客人進入店內時，由伊接待，伊再請黃美姮來服務其中一位客人，伊先與伊的客人聊天，他先趴著，後來伊請他轉身幫他按摩，客人就請伊作半套性服務，伊向他說半套需另收取300 元，當伊正要開始進行半套打手槍時為警查獲。

伊是徒手幫客人打手槍，有時伊會主動詢問客人，客人有時也會問伊有無半套服務，伊幫客人做半套1 次收取300 元等語（99偵11317 卷第11至12頁）。

㈤又原審勘驗警員黃源平所錄之現場錄影，有勘驗筆錄可稽（原審卷二第139 至142 頁），確見黃美姮為喬裝男客之員警黃源平加價按摩生殖器之內容。

另依上開原審勘驗筆錄，亦可見金讚養生館包廂隔音甚差，只需提高音量，不同包廂之人亦得對話談笑，惟黃清紅、黃美姮卻肆無忌憚在包廂內為男客為半套性服務，尖叫、笑鬧，並為大聲發出類似性交時之呻吟聲，顯然該店以此半套服務為慣習，而得經營者即被告2 人之同意。

㈥綜上各情以觀，被告2 人關於合資所營金讚養生館於上揭時間圖利容留黃美姮、黃清紅從事猥褻行為之事實至堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照），而顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問。

再容留、媒介在本質上並不完全相同，如先為媒介後而為容留，在法律評價為實質上一罪，媒介為低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度台上字第4826號、第1796號判決意旨參照）。

從而刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決意旨參照）。

核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。

被告甲○○、乙○○意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。

其等有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

再刑法第231條第1項前段之罪，係規定於妨害風化罪章，該條所保護之法益，為社會之善良風俗。

至於被引誘、容留或媒介與他人為性交或猥褻行為之男女，其個人法益並非直接侵害對象。

因之，行為人意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而容留或媒介以營利，其同時、同地以一容留或媒介之行為，使二以上之男女與他人為性交或猥褻之行為，仍祇成立一罪，不能以容留或媒介之人數，定其罪數。

是雖「金讚養生館」同時經警查獲店內服務小姐黃清紅、黃美姮二人，被告2 人固有複數圖利容留猥褻之對象，然仍應僅論以一罪。

㈡另查被告甲○○曾於95年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以95年度簡字第560號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定，於95年4 月27日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第193 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審詳查後，就其附表二編號1 、2 ，即被告甲○○、乙○○共同圖利容留猥褻（金讚養生館之黃清紅、黃美姮）部分，以被告甲○○、乙○○所犯刑法第231條第1項前段圖利容留猥褻罪等犯行均事證明確，認被告甲○○、乙○○二人所犯兩罪應依數罪併罰，分別予以論罪科刑，固非無見。

惟：㈠按有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

又刑法第231條第1項前段之罪，係意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，為其犯罪構成要件。

所稱引誘，係指男女初無與他人性交或猥褻之意，因犯罪行為人之勸導誘惑，始決意為之者而言。

所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所。

二者犯罪形態，尚屬有別。

原判決事實欄關於構成要件事實係記載，由員警黃源平等二人喬裝之男客至被告2 人所營金讚養生館後，分由被告2 人容留之黃清紅等二人分別引領至該館二樓包廂內，為猥褻之性交易，被告2 人有對黃清紅等二人共同供給猥褻者場所之容留行為。

惟其理由欄則載述：如其附表二編號1 、2 所示犯行，在時間差距上可以分開，「引誘之對象」亦不同人，在刑法評價上，各具獨立性，應係犯意不同，自應依數罪併合處罰等由，又認黃源平等二人至「金讚養生館」，黃清紅等二人引領至該館二樓包廂內為猥褻行為，時間不同，且上訴人二人有引誘之行為。

其事實之認定與理由之說明，不相適合，有判決理由矛盾之違法。

㈡刑法第231條第1項前段之罪，係規定於妨害風化罪章，該條所保護之法益，為社會之善良風俗。

至於被引誘、容留或媒介與他人為性交或猥褻行為之男女，其個人法益，並非直接侵害對象。

因之，行為人意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其同時、同地以一引誘、容留或媒介之行為，使二以上之男女與他人為性交或猥褻之行為，仍祇成立一罪，不能以引誘、容留或媒介之人數，定其罪數。

被告2 人提起上訴指摘原審其附表二編號1 、2 應依集合犯僅論以一罪，且其等均已於本院前審坦認犯行，量刑基礎已有變更，請求從輕量刑云云，所指彼等所犯刑法第231條第1項前段之罪係集合犯，雖無理由，然原判決其附表二編號1 、2 部分既有前揭事實、理由相矛盾，及法律適用違誤等可指之瑕疵，自應由本院將原判決關於該部分撤銷改判。

四、爰審酌被告2 人不思循正途謀生，以經營按摩名義從事容留猥褻之行為並居中牟利之犯罪動機、目的，所採犯罪手段敗壞社會善良風氣、物化女性身體以為招客牟利，所為實無足取，並審酌被告甲○○、乙○○任金讚養生館之負責人、出資者之分工情形；

被告甲○○前已曾因98年2 月27日、98年3 月10日在其擔任負責人之艾亞養生館（址設桃園縣龜山鄉○○路000 號）容留、媒介店內小姐為半套性交易，而經本院以99年度上訴字第3367號分別判處有期徒刑4 月、4 月，再由最高法院以100 年度台上字第3390號判決上訴駁回確定；

復與被告乙○○於99年1 月26日在其等所營之常春健康館容留店內小姐黎美莊為半套性交易為警查獲（被告甲○○、乙○○各經判處有期徒刑5 月、4 月，業據最高法院104 年台上字第3194號判決駁回上訴確定）等素行，詎仍再為本案犯行，暨被告2 人圖利容留猥褻黃清紅、黃美姮2 人之情節、牟得不法利益暨犯行所生之危害，嗣均已坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就被告乙○○部分諭知易科罰金之折算標準。

至扣案帳冊3 本、現金3200元、估價單14張等物，現金部分無證據證明確係該次性交易之所得，僅係店內扣得周轉之零用金；

而潤滑液、衛生紙等物品並非供為本件犯罪所用，又非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖艷莉
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日