臺灣高等法院刑事-TPHM,104,金上重更(一),6,20151215,2

臺灣高等法院刑事判決 104年度金上重更(一)字第6號
上 訴 人
即 被 告 白錦松
選任辯護人 丁中原律師
林梅玉律師
黃冠瑋律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院101年度金重訴字第2 號，中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第7924號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

白錦松無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：鼎太國際科技股份有限公司（原名為迪戎國際股份有限公司，於民國94年12月19日更名為鼎太國際科技股份有限公司，下稱鼎太公司）係自93年1 月28日起經主管機關及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）核准其股票得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣，為股票公開發行之上櫃公司。

而林睿紘（另案通緝中）係鼎太公司之實際負責人，並以鼎太公司之執行長自居；

游日華（原名游麗敏，另案起訴）係鼎太公司之董事兼財務長，負責鼎太公司及林睿紘個人之資金調度及會計相關業務，屬證券交易法所規定之董事及經理人。

林煜晉（原名林育進，另案通緝中）則係林睿紘之胞弟，亦任數碼戲胞科技娛樂股份有限公司（下稱數碼公司）之董事長，林睿紘、林煜晉均自94年2 月起同為數碼公司之實際負責人。

林睿紘與林煜晉取得數碼公司後，本希冀將數碼公司轉為上市上櫃，經評估後發現上市上櫃之程序曠日廢時，遂經由不知情之黃奕睿會計師與游日華仲介，獲悉鼎太公司之資本額僅有新臺幣（下同）3億6千萬元，未有負債，公司擁有相當現金，但苦於毫無業績表現，屬一體質頗佳之上櫃公司，林睿紘有意出資購買鼎太公司，乃向被告白錦松（下稱被告）表示欲借資購買鼎太公司7 成之股權，嗣並委由游日華負責與不知情之被告秘書黃雅莉接洽資金及辦理購買鼎太公司合約等事宜，亦由游日華負責將被告出借之金錢交予鼎太公司之原有股東趙年旺、張孫堆等人。

合計自94年4 月25日起至同年6月28 日止，林睿紘與林煜晉以投資數碼公司及鼎太公司股權為由向被告商借之金額已高達2億3755 萬7662元，其中1億3300萬元已於94年5月底前清償，僅剩94年6 月28日所借之1億零455萬7662元尚未清償。

而林睿紘為圖清償對被告前開債務，於94年7月4日，由林睿紘指示，先將鼎太公司歷年來申購之多筆基金贖回，取得2億1300 萬1065元，匯入鼎太公司設於華南商業銀行汐止分行（下稱華銀汐止分行、址設新北市○○區○○路000 號）帳號000000000000號帳戶內，被告並於94年6 月間向華銀汐止分行人員瞭解無記名可轉讓定存單（下稱NCD ）之性質後，林睿紘與被告等先後於94年6月30日及94年7 月4日，前往上址華銀汐止分行，以鼎太公司名義購買2億元之NCD。

被告、林睿紘、林煜晉與游日華等均明知被告並未因鼎太公司欲購買前開NCD另行提供2億元之資金，上開NCD 為鼎太公司出資，屬鼎太公司之資產，被告、林睿紘、林煜晉、游日華等竟基於共同侵占2億元NCD之犯意聯絡，由林睿紘將該2億元NCD持交予被告供作個人借款之擔保，並續以該NCD質押向被告借款。

迨至94年8 月1日，始藉由林煜晉以數碼公司之名義與臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）簽訂「臺糖公司畜殖事業部臺糖詩丹雅蘭賦活系列商品經銷書」（於94年11月11日另簽定補充協議書，將前開契約書之產品更名為「卡莎特Cassatt 系列商品」），約定由數碼公司代理銷售臺糖公司上開化妝品，數碼公司並於簽約時繳付375萬元之履約保證金，再於94年8 月6日，由不知情之熊玉平代表鼎太公司與數碼公司簽訂銷售合約書，約定由鼎太公司銷售數碼公司所代理之臺糖公司上開化妝品，雙方並約定鼎太公司應於簽約時繳付1.8 億元之履約保證金及預付6 千萬元之貨款予數碼公司。

林睿紘藉此取得可自鼎太公司套取資金至數碼公司之機會。

游日華另依林睿紘之指示，將先前所購之華銀汐止分行2 億元NCD於94年8月12日解除契約，待存入鼎太公司設於華銀汐止分行帳號000000000000號帳戶內，再於同日以支付代理數碼公司銷售臺糖公司化妝品契約之履約保證金及預付貨款為由，轉匯入數碼公司之華銀汐止分行帳號000000000000號帳戶內，再由林煜晉以「董事長林煜晉暫借款」名義自數碼公司借出2 億元，先行匯入林煜晉個人設於華銀汐止分行帳號000000000000號帳戶內，同日即再轉匯至被告設於華南商業銀行忠孝分行（下稱華銀忠孝分行）帳號000000000000號帳戶內，以上開不利於鼎太公司之交易條件，用以清償林睿紘前揭私人向被告商借購買鼎太公司股權之資金，因認被告與林睿紘、林煜晉、游日華共同涉犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之特殊侵占所得破億元罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年臺上字第4986號、29年上字第31 05號、30年上字第816 號判例要旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」、同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」、及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980 號判決意旨參照）。

本判決以下認定被告無罪所引用之證據，依上開判決意旨，本院判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、訊據上訴人即被告對於借款予林睿紘後，因林睿紘屆期未能清償乃收受定存單為質續借款予林睿紘，其後將定存單交還林睿紘，而林煜晉嗣於前揭時、地匯款2 億元至伊華銀忠孝分行帳戶以清償林睿紘之借款等情均坦承不諱，惟矢口否認有與林睿紘等人共同侵占鼎太公司資產之犯行，辯稱：伊前往華銀汐止分行，只是去瞭解NCD 之性質，林睿紘如何取得該定存單之資金及有關鼎太公司投資之基金贖回用以申購定存單乙事伊並不知情，況伊於94年8月1日已返還2億元NCD予林睿紘換得新永安公司股票、數碼公司股票及鼎太公司股票等作為擔保，該NCD 係由鼎太公司透過票券市場賣出，款項匯入鼎太公司之帳戶內，伊收取NCD 對鼎太公司而言，並未受有損失，伊未掛名擔任鼎太公司、數碼公司任何職務，更未介入鼎太公司、數碼公司之經營，有關台糖公司之合約伊未曾參與，也不知情，更不知後來受償之資金是否來自鼎太公司之資產；

且伊是鼎太公司最大股東，自然不可能有將鼎太公司掏空之動機，再林睿紘用G-music 之合約一案二賣，詐騙伊1.75億元，又以國寶人壽增資之名義詐騙伊5 億元，伊是本案之被害人，不可能與林睿紘共謀犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之特殊侵占所得破億元犯行等語。

五、經查：㈠按證券交易法第171條第1項第3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元。」

係屬刑法侵占及背信罪之特別規定，並以致公司遭受損害達五百萬元為其特別要件。

除其特別規定外，其犯罪之構成要件，仍與刑法侵占、背信罪之要件相同。

即於背信罪而言，以意圖為自己或第三人之不法利益，而違背其職務之行為，致生損害公司之財產或其他利益為要件；

就侵占罪而言，以意圖為自己或第三人之不法所有，而侵占自己持有之公司資產之物為要件。

另按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，我國刑法不處罰事後共犯，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵占（最高法院67年臺上字第2662號著有判例可資參照）。

本件據以論罪之原判決係認因林睿紘思以鼎太公司基金贖回款申購NCD，而以NCD作為其向被告借款之擔保品，遂指示游日華前往華銀汐止分行提領鼎太公司之存款申購NCD ，其後再將NCD 交予被告作為更換其借款之擔保品。

由此可見，系爭NCD 自申購取得時起，即已遭林睿紘侵占入己，應堪認定，既然系爭NCD係遭林睿紘侵占在前，而被告收受NCD在後，則在法律評價上，自無從僅因被告事後被動收受系爭NCD 作為更換擔保品之行為，即逕認定被告事前有共謀侵占該NCD之犯意。

而公訴意旨雖認被告與林睿紘等為共同正犯，惟就被告如何與林睿紘等共謀侵占，則未舉證以實其說，亦尚難逕推認被告事前有共謀侵占該NCD之犯意。

㈡次按「設定擔保物權原為所有權人之處分行為，不屬於持有人之權限，如以公務上所持有之公有有價證券，擅自向銀行質押借款以供己用，其性質即係設定權利質權，屬於持有人處分持有他人所有物之行為，亦即變更持有為不法所有之意，與公務員侵占公用財物罪之構成要件相符」（最高法院63年臺上字第3091號判例參照），乃針對持有他人所有之有價證券，而以之設質之持有人而言，若係收受該等有價證券以供擔保之收受人，則係居於對向地位，因設質者旨在以有價證券質押，而處分自己持有之他人所有之物；

收受者則意在取得債權之擔保品，如債務人依約履行清償債務，其仍應返還該有價證券，是其收受時，即無處分該等有價證券以據為自有之意。

從而設質者與收受者各有目的，應各就其行為分別負責，彼此間無遽謂犯意之聯絡。

本件林睿紘向被告借款，被告係為保障自己之債權，乃同意收受NCD 而展延還款期限，及取得NCD 未久，即不時催促林睿紘將之轉換成現金以獲償，被告既係為保障自己之債權，而收受林睿紘交付之NCD，嗣又以其他擔保品更換而返還NCD，實難謂其與林睿紘具有意圖為自己或第三人不法所有之侵占犯意聯絡，而共同侵占NCD。

縱林睿紘將NCD侵占入己之行為該當侵占犯行，惟被告係債權人，林睿紘係債務人，彼此處於對向地位，各有不同目的，故就被告收受NCD 以更換擔保品之行為，不能僅憑林睿紘構成侵占犯行，即當然認為被告之收受更換擔保品之行為亦該當共同侵占罪。

又被告雖與林睿紘至華銀汐止分行瞭解NCD 之性質，然其目的在於確認擔保品之價值，以保障其債權，並非不法。

而林睿紘指示游日華申購NCD 後，縱認其二人於購得NCD 後，予以侵占交付被告供為借款之擔保。

則其二人於交付被告前易持有為所有時，侵占行為即已完成，亦難謂被告予以收受，即為侵占罪之共同正犯。

㈢被告將2億元之NCD更換擔保品交還予林睿紘後，鼎太公司旋於94年8 月1日至票券市場將之出售獲取款項000000000元，悉數匯入鼎太公司所有設於華銀汐止分行帳號000000000000號帳戶內，此有該銀行存摺存款往來明細表影本1 份在卷可稽（見本院更一審卷第198 頁），足證被告並無侵占鼎太公司2億元之情甚明。

至鼎太公司嗣後與數碼公司於94年8月6日就臺糖公司化妝品簽訂銷售合約書，約定鼎太公司須支付3年履約保證金1億8千萬元及預付貨款6千萬元等之非常規交易予數碼公司，而鼎太公司之出納人員依林睿紘之指示，於94年8 月12日，自華銀汐止分行鼎太公司帳戶提領二億元存入同分行數碼公司帳戶，即為支付前開經銷合約之履約保證金及預付貨款之履行契約之行為。

因此，該2 億元已因鼎太公司履行契約而支付數碼公司，而非屬鼎太公司所有，則鼎太公司縱受有上開款項之損害，亦屬與數碼公司之非常規交易所致，核與被告無涉。

是數碼公司董事長林煜晉於同日以借款之名義向數碼公司借貸2 億元，而自華銀汐止分行數碼公司帳戶提領2 億元存入華銀汐止分行林煜晉個人帳戶，嗣再由林煜晉帳戶提領轉帳存入華銀忠孝分行被告帳戶，以清償林睿紘對被告之借款。

姑不論林煜晉究如何願為林睿紘清償借款，其間之法律關係如何。

然被告受領該二億元既係本於債權人之地位而受清償，即難謂對之具有侵占之不法所有意思。

又鼎太公司就該款項既因履行契約而支付與數碼公司，基於該2 公司各為獨立之法人，則該款項已非鼎太公司所有，亦不能再為鼎太公司被侵占之客體，被告亦不能再對之為侵占，事理至明。

㈣被告於94年6月底取得NCD供擔保後，至94年8 月12日受清償二億元前，仍出借林睿紘9 筆大額（數千萬元不等）之資金，合計共4億9592萬7709 元，此有臺灣土地銀行入戶電匯申請書等影本在卷可憑（見本院更一審卷第83至103 頁），而於94年8月12日受清償二億元後依然又自94年8月15日起至94年12月6 日再陸續借款予林睿紘多筆大額之資金，亦有臺灣土地銀行、第一商業銀行、臺灣中小企業銀行入戶電匯申請書等影本在卷可稽（見本院更一審卷第104至192頁），足證被告於收受林睿紘交付2億元之NCD時，並不知悉林睿紘係無力償還前開借款，而須侵占鼎太公司資產始能清償，否則被告若認林睿紘之償債能力已有不足，至使其不惜甘冒重典，與林睿紘等人以共同侵占鼎太公司資產之不法手段以擔保其債權及受清償，衡諸一般經驗及常理，其豈有可能於收受NCD 後，受償二億元債權之前，仍一再出借鉅額款項予林睿紘？嗣受償二億元債權後，仍再陸續匯借鉅款與林睿紘？凡此，被告對林睿紘當時是否已無清償能力，且須侵占鼎太公司資產始能清償一事，完全不知情，至為灼然。

㈤又據被告於本院審理時供稱：林睿紘於94年6月30日交給伊1億元之NCD，係擔保94年6月28日林睿紘向伊所借之1億455萬7662元，而94年7月4日林睿紘交給伊之另1億元NCD，則係擔保其原來用新永安有線電視股份有限公司（下稱新永安公司）股票跟伊擔保借款4000萬元，及以數碼公司股票擔保借款5000萬元，以及94年7月4日向伊所借之1700萬元，此亦有被告於95年6 月16日在北機組接受調查詢問時提出之與林睿紘資金往來一覽表影本在卷為證（見北機組調查卷第282至286頁），足證林睿紘於94年7 月4日前尚欠被告2億餘元借款，而該借款之擔保除鼎太公司股票外，尚有新永安公司股票、數碼公司股票及其他擔保品（依被告借款予林睿紘均有擔保品之慣例，其中1700萬元借款亦應有擔保品），且有2 批借款各以1億元NCD為擔保甚明。

而前者依櫃檯買賣中心函覆本院之104年10月6日證櫃監字第0000000000號函檢附之鼎太公司94年6月30日至94年8月1日之股票市值可知，94年6月30日鼎太公司股票之收盤價為每股15.35 元，依此價格計算，當時系爭借款擔保品鼎太公司股票802萬5452股之價值為1億2319萬688元，顯已超出其所擔保之借款金額1億455 萬7662元，且鼎太公司之股價於該期間是逐步上漲，擔保之價值從94年6月30日之1億2319萬688元，至94年7月29日達1 億4205萬500元，擔保價值已增加1885萬9812元（見本院更一審卷第348頁），故被告並無受償不足之風險，應堪認定。

若林睿紘無力償還上開1億455萬7662元，被告可要求林睿紘在集中交易市場直接處分上開供擔保之鼎太公司股票以全額受償，並無與林睿紘等人共同侵占鼎太公司資產之必要。

再被告於94年6月30日收受1億元NCD時，又係同時將價值高達1億2319萬688元之原擔保品鼎太公司股票802萬5452股歸還予林睿紘，倘被告係基於擔心借款無法受償希望取得更有價值擔保品之心態，則被告理應要求林睿紘將鼎太公司股票802 萬5452股直接處分受償始為合理，豈會同意林睿紘以1億元NCD更換鼎太公司股票作為擔保品？更何況，倘被告係認為鼎太公司股票不足以擔保債權，非得要以NCD 作為擔保品不可，則為何嗣後當林睿紘再次要求以鼎太公司等股票換回NCD 時，被告卻未拒絕，仍同意林睿紘更換擔保品為股票而返還上開NCD？由此可見，被告當時係認為，無論是鼎太公司股票或是上開NC D，都是有價值足額的擔保品，並不擔心會有債權無法受償的情形，因此林睿紘要以何者作為擔保品，被告並無意見，乃同意林睿紘多次更換擔保品，被告主觀上應無侵占鼎太公司資產之不法所所有意圖。

至於後者既亦有新永安公司股票、數碼公司股票及其他擔保品擔保借款，自亦無虞會有債權無法受償之情形，是被告並無主動要求更換上開NCD 作為擔保品之動機，其所辯係林睿紘主動要求更換擔保品，其乃予以同意等語，堪以採信。

㈥綜上所述，依公訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，且尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有如公訴意旨所指與林睿紘共謀犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之特殊侵占所得破億元犯行之程度，無從說服法院以形成被告有罪之心證，被告所為與特殊侵占所得破億元罪所定構成要件尚有未合。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴人所指上開犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪。

六、原審失察，遽論被告犯特殊侵占所得破億元罪，尚有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，並依法諭知被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日