臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1034,20160720,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1034號
上 訴 人
即 被 告 蔡東丞
選任辯護人 張國權律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第662號，中華民國105 年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵緝字第611號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

蔡東丞緩刑參年。

事 實

一、蔡東丞自民國102 年7 月間起，迄103 年2 月17日止，在菲堤斯國際企業有限公司（址設：臺北市○○區○○街000 巷00號1 樓，下稱菲堤斯公司）擔任經紀人，負責專案執行、開發業務及代公司向委託公司執行表演活動之廠商收取款項之職務，為從事業務之人。

詎其竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，分別於如附表所示之時間，以如附表所示之方式，未將業務上所收得如附表所示之款項依規定如數繳回菲堤斯公司，更均以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。

嗣於民國103 年2 月17日，蔡東丞未告知菲堤斯公司代表人謝宗翰即自行離職，經謝宗翰發覺有異，始查悉上情。

二、案經菲堤斯公司代表人謝宗翰訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決所引用下列審判外言詞陳述之證據能力，均據當事人於本院準備及審理程序中同意其作為證據（見本院卷第28頁正面、第41頁正面）。

審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。

二、至下列所引用之非供述證據，業於審判期日依法踐行調查證據程序（見本院卷第41至42頁正面），又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，被告蔡東丞（下稱被告）於本院準備及審理程序時均坦承不諱（見本院卷第28頁正面、第41頁正面），核與證人即告訴人謝宗翰（下稱告訴人）於警詢、偵查及原審之證述相符（見偵字第3268第4 至6 、第31至32頁；

原審卷第22、67至76頁），並有匯款回條聯、匯款單、告訴人與被告於103 年2 月19日及同年月21日以通訊軟體LINE之對話紀錄各一份附卷可憑（見偵字第3268號卷第17、18頁），堪認被告所為之任意性自白與事實相符，可以採信。

本件事證明確，被告業務侵占犯行，堪以認定，應依法論科。

二、查被告係自102 年7 月間起，迄103 年2 月17日止，在菲堤斯公司擔任經紀人，負責專案執行、開發業務及代公司向委託公司執行表演活動之廠商收取款項之職務，均為其業務上之行為。

詎意圖為自己不法所有，基於侵占犯意，侵占因業務關係而持有自附表編號1 至3 之廠商匯款或現金交付之款項，核其所為，均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。

又被告分別於如附表編號1 至3 所示之時間，以如附表編號1至3所 示之方式侵占如附表編號1 至3 所示之款項，其所為3 次業務侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審同此認定，以被告犯行明確，適用刑法第336條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告不思藉由己力賺取財物，竟利用其為菲堤斯公司代收應收款項之機會，枉顧告訴人之信賴，侵占前開款項，實屬不該；

惟念及被告前無犯罪紀錄，兼衡其侵占之金額、犯罪動機、目的、手段、高商畢業之智識程度等一切情狀，就其3 次所為各量處有期徒刑8 月、7 月、8 月，併定應執行有期徒刑1 年。

原審已詳敘其認定事實所憑證據及理由，其證據取捨、事實認定核與經驗法則、論理法則無違，且法律適用、量刑亦均妥適。

被告上訴意旨以其前雖否認犯罪，惟先前即曾與告訴人洽談和解，並非面對自身犯行毫無悔悟之心。

經原審判決後，復已深切反省，願再與告訴人和解並按章履行，請求從輕量刑等語。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

查原審法院已審酌刑法第57條所定之一切量刑情狀，而為量刑，復綜合斟酌其數罪罪質相當、時間相近暨被告之人格特質、法益侵害情形而定應執行刑，並無裁量濫用之違法不當。

至被告經一審詳為調查，上訴後始坦承犯行，亦無從再執此減輕其刑，是被告上訴意旨請求再予從輕量刑，為無理由，應予駁回。

四、為緩刑宣告：被告上訴請求為緩刑之宣告，查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致觸犯本件犯行，嗣於本院準備程序時已坦承全部犯行，嗣並與告訴人達成和解，當庭交付新台幣20萬元予告訴人收執（見本院卷第43頁正面），並依和解內容刊登道歉啟事於被告臉書（FACEBOOK）「眉毛粗（DonDon）」網站上（見被告提出之刑事陳報狀，本院卷第44至47頁），足認被告經此偵審暨科刑教訓後，已知所警惕，信無再犯之虞。

況告訴人當庭亦同意給予被告緩刑（見本院卷第43頁正面），本院因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐薇涵
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│時         間 │侵占之方式及款項                │
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│ 1  │民國102年12月 │華琳行銷有限公司（下稱華琳公司）│
│    │11日          │於102 年10月23日至25日間舉辦奧寶│
│    │              │科技電路板展，委託菲堤斯公司執行│
│    │              │表演活動，費用新台幣（下同）    │
│    │              │100,800 元，被告提供其中國信託商│
│    │              │業銀行帳號000000000000000 號帳戶│
│    │              │供華琳公司匯入上開款項後，竟未繳│
│    │              │回菲堤斯公司而逕予侵占入己。    │
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│ 2  │102年11月1日  │亞拓電器股份有限公司（下稱亞拓公│
│    │              │司）於102 年10月26日至27日間舉辦│
│    │              │直昇機大賽，委託菲堤斯公司執行表│
│    │              │演活動，費用42,000元。被告提供其│
│    │              │中國信託商業銀行帳號000000000000│
│    │              │592 號帳戶供亞拓公司匯入上開款項│
│    │              │後，竟未繳回菲堤斯公司而逕予侵占│
│    │              │入己。嗣經告訴人催討後，被告始於│
│    │              │103 年4 月7 日將該筆款項匯還。  │
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│ 3  │102年10月31日 │可可豆豆音樂製作有限公司（下稱可│
│    │              │可豆豆公司）於102 年10月31日舉辦│
│    │              │萬聖節記者會，委託菲堤斯公司執行│
│    │              │表演活動，費用78,120元。可可豆豆│
│    │              │公司以現金支付上開費用，由被告代│
│    │              │收後，被告竟未將上開款項交付菲堤│
│    │              │斯公司入帳，而逕予侵占入己。    │
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