臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,225,20160623,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第225號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 夏育忠
選任辯護人 張立業律師
林孝璋律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度易字第301號，中華民國104年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第10554號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告夏育忠係告訴人夏志芳及夏劉金葱之子，並與黃必聿（其所涉與被告共同詐欺部分，經檢察官另為不起訴處分在案）為男女朋友關係。

緣告訴人因國軍老舊眷村改建條例，配購獲得門牌號碼為臺北市○○區○○路0 段000號10樓之房屋（地號：文山區萬隆段二小段0000-0000號，建號：同小段00000-000 號，即「崇德隆盛新村」重建眷宅，下稱本件房屋），並於民國100年6月16日辦理所有權登記完畢（按國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定，由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換）。

嗣因告訴人欲出售本件房屋，藉以獲款轉購他屋使用，遂於101 年間委任被告處理相關買賣事宜，隨後並經由被告從中牽線安排，與當時從事房地產工作之黃必聿見面，俟雙方談妥交易內容後，告訴人遂先於101 年11月28日由被告陪同，前往臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）興隆簡易型分行（址設臺北市○○區○○街000 號），在該行申請開設帳戶0000000000000 號，以便作為日後收取本件房屋買賣價款之使用，開戶後告訴人亦將該銀行帳戶（含存摺、印章），交由被告本於委託意旨處理；

復於101 年11月29日，告訴人即與黃必聿締結「不動產附條件買賣契約書」及「房屋租賃契約書」，同意以新臺幣（下同）2300萬元之價格，出售本件房屋（其中690 萬元應於簽約及交屋時給付；

另由黃必聿為債務人，以本件房屋向銀行辦理抵押貸款1380萬元；

至於尾款230 萬元，則俟完成所有權移轉登記後支付）；

以及自101年11月29日起至121年11月28日止，由告訴人出租本件房屋予黃必聿（以每月應繳付給銀行之抵押貸款利息作為租金，約1 萬餘元）。

豈料，被告在未獲得告訴人同意或授權之情形下，竟基於意圖損害告訴人利益之背信犯意，先於101年12月24日及25日，均在址設臺北市○○區○○○路0段00號之新光銀行建成分行，臨櫃接續提領告訴人前揭該銀行帳戶內款項（分別為370萬元及320萬元，此等款項係如附表編號一、二所示支票提示後兌現），再均於提款後之當日某時，擅自將前述所提領款項全數借貸予黃必聿使用（共計690 萬元），且黃必聿事後表示欲清償此筆借款時，又指示黃必聿將所欲償還款項，分別匯款至夏劉金葱開設在臺北市光復郵局帳戶00000000000000號（時間：102年4月3日及4日，總計金額330萬元）、臺灣銀行松山分行帳戶000000000000號（時間：102年5月15日及24日，總計金額360 萬元），而非告訴人前揭新光銀行或其他金融機構帳戶，況迄今款項絲毫未予歸還，致生損害於告訴人之財產利益；

因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。

二、按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例意旨參照）；

次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號判例參照）。

據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例要旨參照）。

另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。

再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定（最高法院96年度台上字第2161號裁判要旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告涉犯刑法第342條第1項之背信犯行，固以被告之供述、詐欺案同案被告黃必聿之供述、告訴人於警詢、偵訊之證述、證人即辦理本件房屋買賣事宜之地政士李文健於偵詢時之證述、證人即被告之姐夏慰先於偵詢、偵訊時之證述、證人夏劉金葱於偵詢時之證述、證人即被告之兄夏威於偵訊時之證述、三親等資料查詢結果表、「崇德隆盛新村」不動產附條件買賣契約書、房屋租賃契約書、交款備忘錄、本件房屋之異動索引表及異動清冊、臺北市古亭地政事務所102年6月18日北市古亭地資字第00000000000 號函及檢附之土地登記申請書、所有權狀、設定及信託契約書、印鑑證明、抵押權塗銷同意書、證明書、新光銀行102年6月4日新光銀業務字第3446號函及所檢附告訴人開戶相關資料、新光銀行102年6月20日新光銀業務字第3608號函及所檢附黃必聿帳戶相關資料、黃必聿在臺灣銀行延平分行及合作金庫銀行雙連分行等帳戶之存款明細查詢表、夏劉金葱之臺北市光復郵局、臺灣銀行松山分行等帳戶存摺內頁登錄資料、告訴人前揭新光銀行帳戶交易明細查詢表、取款憑條及客戶名單備查簿、新光銀行102月3月20日新光銀業務字第2690號函及所檢附監視器錄影光碟暨翻拍照片、聯邦商業銀行102年7月2 日聯銀消金字第3039號函暨檢附之不動產信託契約書、借款契約書、匯款通知單等件為其主要論據。

訊據被告固坦承保管告訴人新光銀行帳戶之存摺、印章，並由告訴人新光銀行帳戶內提領690 萬元給黃必聿，復於黃必聿欲還款時，告知黃必聿將款項匯至夏劉金葱之帳戶等情不諱，惟堅決否認有何公訴意旨所稱背信犯行，辯稱：本件房屋是告訴人委託伊處理買賣事宜，至於所得款項的處理，是告訴人指示交由伊母親夏劉金葱處理，告訴人說他不想傷腦筋，父母原本是想將本件房屋賣了之後，另買兩間小房子，一間自住，另間出租，但因當時房價太高，頭期款不夠就暫時不買，伊後來是經過母親夏劉金葱之同意，才將告訴人新光銀行帳戶內690 萬元借給黃必聿，也是依夏劉金葱之指示，黃必聿才將所借690 萬元匯還至夏劉金葱帳戶內，伊在主觀上並無背信犯意，客觀上亦未造成告訴人財產損害等語。

四、經查：㈠被告為告訴人及夏劉金葱之子，緣告訴人因國軍老舊眷村改建條例獲配售本件房屋，且於100年6月16日辦理所有權登記完畢，嗣因告訴人欲出售本件房屋，藉以獲款轉購他屋使用，遂於101 年間委任被告處理相關買賣事宜，被告乃介紹黃必聿向告訴人購買房屋，並於101 年11月28日由被告陪同告訴人前往新光銀行興隆簡易型分行，由告訴人申請開立0000000000000 號帳戶以供日後收取本件房屋買賣價款之用，俟開戶完成，告訴人且將該銀行帳戶之存摺、印章交由被告保管，另因依國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定，由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換，是為使買受人黃必聿能即時取得本件房屋使用，告訴人與黃必聿於101 年11月29日，就本件房屋締結「不動產附條件買賣契約書」同時，亦尚簽立「房屋租賃契約書」，雙方同意以2300萬元買賣本件房屋，黃必聿且提出如附表所示之支票2紙給付690萬元頭期款，並由黃必聿向聯邦商業銀行股份有限公司貸款1380萬元及按期償還本金及利息，而以此支付之本息以為向告訴人繳納租金之方式，另於告訴人將本件房屋信託登記並設定抵押與聯邦商業銀行股份有限公司時，支付1380萬元與告訴人，俟完成產權登記時，黃必聿則應付清尾款230 萬元與告訴人等情，業據告訴人指述明確，與證人即辦理本件房屋買賣事宜之地政士李文健於偵查時證述、同案被告黃必聿於偵查供述情節，核無不合（偵卷第8至9頁、第159至162頁），復有卷附三親等資料查詢結果表、個人戶籍資料查詢、「崇德隆盛新村」不動產附條件買賣契約書、房屋租賃契約書、交款備忘錄、如附表所示之支票、本件房屋之異動索引表及異動清冊、臺北市古亭地政事務所102 年6月18日北市古亭地資字第00000000000函及檢附之土地登記申請書、所有權狀、設定及信託契約書、印鑑證明、抵押權塗銷同意書、證明書、新光銀行102 年6月4日新光銀業務字第3446號函及所檢附告訴人開戶相關資料為憑（偵卷第10至16、50至60、69至74、80、97至113 頁反面，原審卷㈠第9 頁），此等事實可以認定，足認被告係受告訴人委任而處理本件房屋買賣事宜，並代為保管告訴人上開新光銀行帳戶存摺與印章。

㈡又黃必聿所交付作為支付本件房屋頭期款之如附表所示2 紙支票（票面金額分為370萬元、320萬元），嗣經提示兌現於告訴人前揭新光銀行帳戶後，被告旋於101 年12月24日、同年月25日，在新光銀行建成分行，臨櫃各提領370萬元、320萬元，並全數出借與黃必聿（共計690 萬元），嗣黃必聿事後欲清償此筆借款時，被告復指示黃必聿將所欲償還款項，分別於102年4月3日及同年月4日，各匯款200萬元、130萬元，計為330萬元，至夏劉金葱開設在臺北市光復郵局之00000000000000號帳戶，暨於102 年5月15日及同年月24日各匯款338萬2000元、21萬8000元，計360萬元，至夏劉金葱開設在臺灣銀行松山分行000000000000號帳戶等情，亦據被告於偵查、原審審理中供承不諱（偵卷第177頁，原審卷㈡第170頁），核與黃必聿於偵查供述（偵卷第161 頁）、證人夏劉金葱於偵查、原審證述（偵卷第246至247頁，原審卷㈡第163至164頁反面）相合，並有卷附支票2紙、新光銀行102年6月4 日新光銀業務字第3446號函及所檢附告訴人帳戶提領紀錄、新光銀行102年6月20日新光銀業務字第3608號函及所檢附黃必聿帳戶相關資料、夏劉金葱之臺北光復郵局、臺灣銀行松山分行等帳戶存摺內頁明細資料、告訴人前揭新光銀行帳戶交易明細查詢表、取款憑條及客戶名單備查簿、新光銀行102月3月20日新光銀業務字第2690號函及所檢附監視器錄影光碟、翻拍照片等件在卷可稽（偵卷第30、47、69至74、87至95、163至164、217至219、231至234頁），足徵被告於處理本件房屋買賣事宜期間，確自告訴人上開新光銀行帳戶內，將黃必聿支付買賣本件房屋之頭期款690 萬元予以提領後，出借黃必聿使用，嗣黃必聿還款時，並未匯入告訴人上開新光銀行帳戶，而係另存入夏劉金葱之上開金融機構帳戶內等情，堪可認定。

㈢惟告訴人於偵查伊始即證稱：（你有無同意要把出賣系爭房屋的頭期款，交給你太太夏劉金葱處分？）好像有講等語在卷（偵卷第177 頁背面）；

嗣於原審審理中並稱：新光銀行戶頭的存摺、印章，伊交給老婆夏劉金葱保管，夏育忠保管就是交給老婆保管的意思；

把存摺及印章交給夏育忠或老婆保管，有同意夏育忠或伊老婆可以去使用這裡面的錢；

他在保管就是他在用等語綦詳（原審卷二第35頁）；

則被告辯稱：本件房屋是告訴人委託伊處理買賣事宜，至於所得款項的處理，是告訴人指示交由伊母親夏劉金葱處理，告訴人說他不想傷腦筋，伊詢問母親夏劉金葱獲得同意後，才將頭期款690 萬元出借黃必聿，並無損害告訴人利益之背信犯意等語，已非全然無據。

至告訴人嗣雖於偵查中亦曾證稱：伊不太記得；

伊去新光銀行開戶後，存摺交給夏育忠保管；

決定房子要給夏育忠賣是因為他要練習賣房子，所以就先練習賣伊的；

有開過家庭會議，但沒有要把錢給夏劉金葱，女人會變心，伊不知道她會不會照顧伊；

伊是想要把系爭房屋賣掉，拿頭期款去買2 間小房子；

因為夏慰先比較照顧伊，所以伊想跟他住比較近，伊希望可以把錢拿回來云云；

伊跟夏劉金葱在20年前就沒感情了；

夏劉金葱她怎麼可以處理伊房屋買賣後所得價款的事情；

伊沒有給她處理的權利，是她自己講的；

沒有人跟伊提過要把汀州路房屋賣掉，拿賣掉的錢去換2 間小房子的事情云云（偵卷第67頁、第177至178頁反面、第275頁反面至276頁）、於原審證稱：伊與太太分居以後，沒有金錢往來，汀洲路的房子當時是由伊薪水付的，伊太太夏劉金葱沒有付過一毛錢，伊沒有說過房子賣掉後，錢要交給太太全權使用；

伊沒有把伊賣房子的錢交給伊老婆處理；

老婆不可以決定要把賣房子的錢借給別人云云（原審卷㈡第34頁反面至36頁），告訴人對於出售本件房屋所得款項，究否同意被告或夏劉金葱處理各情，所述前後齟齬而具重大瑕疵，實難遽為犯罪事實之認定。

㈣再者，證人即告訴人之妻夏劉金葱於偵查中證稱：（是否知道系爭房屋是由夏育忠賣的？）知道，因為告訴人就是我先生，他要讓夏育忠去賣，現在賣給黃必聿也不知道在告什麼（黃必聿表示一開始要匯給告訴人的頭款，事後又再向你借出來使用，是否屬實？）是的，我有借給他，他之後也還給我了（但一開始夏育忠把系爭房屋的頭款是匯到告訴人的帳戶裡，你為何同意把這筆頭款借給黃必聿？）我怎麼知道，我不認得字，反正我一開始就打算把系爭房屋賣掉，換成二個房子再分給二個小孩，但是我只是打算付頭期款，到時候之後就由小孩來付，看哪個小孩要，就由那個小孩付。

至於從告訴人的戶頭領錢的事情是我叫他們這麼做的，因為一開始告訴人在新光銀行的印象都是由夏育忠保管，這個事情我知道，所以我才說要借夏育忠自己去辦（告訴人有無同意讓你管理處理系爭房子的錢嗎？）這個是我的決定，因為告訴人從以前到現在就都沒有什麼主見，都是夏育君自己主張就是為了希望把我所有借名登記在夏育君名下的台北市○○區○○路0 段000巷0弄0號4樓房屋及系爭房屋都歸他管，這算什麼兒子。

要把系爭房屋賣掉，換二個房子，告訴人也同意，說好人讓他當，壞人讓我做（有無開過家庭會議討論處理系爭房屋的事？）有，去年快過年的時候，我們有在系爭房屋內討論系爭房屋的事，當時在場的有我、告訴人、我先生的朋友、夏育忠、夏育君、我二個女兒夏定康及夏慰先都在，只有老大夏育輪不在，其他子女都在。

就是說要把系爭房屋賣掉，買二個小房子，讓二個小孩去分，夏育君就不同意，夏育君說二個房子告訴人都要，但其實都是大家要來搶系爭房屋（黃必聿有無把借的錢還給你？）還了，錢在我的戶頭裡。

現在也沒有動，但夏威有跟我說要看法院的判決結果，因為我認為夏威與夏育君比較合的來，讓夏育君跟夏威一起去分系爭房子，但這是我的想法，我不知道小孩同不同意就是了（到底告訴人的意思為何？）夏育君就是要告訴人的錢，而且錢也不到夏育君來管，這都是我們長輩的錢，讓大家有房子住就好了，大家又沒什麼錢，這樣也來告（為何不把黃必聿還給你的系爭房屋頭期款給告訴人，以解決紛爭？）從年輕到現在都是我在做主，若是把頭期款交給告訴人，一毛錢都不會留在告訴人身上，告訴人會把錢用光，讓我沒有辦法來把系爭房子換成二個房子，我的目的是要讓一間大房子換二個小房子，所以錢放在我這裡才對（黃必聿有無將借款全數還給你？）庭呈我的台灣銀行松山分行000000000000號帳戶存摺正本供參，上面就有黃必聿還我的紀錄，他賺錢就還我了；

告訴人又不是三歲小孩，他怎麼會讓人家騙，反正錢現在在我這邊，我是不可能還給告訴人的，八德路的房子我也是要拿來出租人家，這樣大家才有錢吃飯（偵卷第246至247頁）；

於原審審理中證稱：（汀州路的房子是叫誰來買的？）被告照我的意思賣的，頭期款在我那邊，我要再拿去買房子，不可以拿給夏志芳（頭期款690 萬元是你叫你小兒子拿給你的嗎？）是。

（你先生夏志芳有無來跟你要這690萬元？）不敢（最後這690萬元，是否透過被告有無跟你借？）我不認識字，他去搞的，放在銀行沒有用，他跟我借，借之後，被告的大哥提告，被告就不敢拿去買房子，又放回銀行，我的二兒子夏育君一直要這個錢（你是害怕你先生走，所以把賣房子的錢要先處理嗎？）對，我付頭期款，後續交給他們繳，我老了，沒有辦法賺錢，到時候我先生走，只剩下我一個人，不能讓他們把錢這樣用掉（你有無保管夏志芳放690 萬元新光銀行的存摺及印章？）有，在我家（你是否曾經將賣房子的690 萬元借給誰嗎？）（指被告），是被告與夏志芳及黃必聿在接洽，有跟我說一聲。

（你說將錢借給被告，是在賣房子之前還是之後的事情？）賣房子之後才有錢（賣房子的690 萬元是否你借給被告，然後叫被告還給你？）是的等語綦詳（原審卷二第163至164頁）；

證人即告訴人之女夏慰先於偵查、原審理中證稱：本來我父母親就是分別居住在本件房屋與萬里，我父親希望我母親搬去本件房屋一起住，但是因為我及夏育忠、夏威都認為，父母親太久沒有住在一起，需要磨合一段時時間，後來我母親有搬去與我父親同住一起。

但是後來有其他小孩吵著要分本件房屋，所以我母親就建議說將本件房屋賣掉，將賣掉的錢去買房子，讓每個小孩都分到房子；

媽媽有說，這錢不可以給爸爸，爸爸會把錢花掉，被小孩子拿走；

其實本件事情是因為爭家產造成的；

因我父母親是不講話的，都是託小孩子傳話，當時是我母親叫我傳話給被告說，錢不能放在我爸爸那裡，房子找到才不會沒有錢買房子；

本來是平靜家，因為多了汀州路的房子，才有事情，但是處理不好；

只要哪個小孩在我父親身邊，我爸爸就聽那個小孩講的；

我爸媽夫妻間的事情，我實在難以搞懂；

系爭房子賣掉，拿到690萬元款項，記憶當中，媽媽拿走，父親沒有表示反對的意見等語在卷（偵卷第243、265頁、原審卷二第35至38頁）；

依證人夏劉金葱、夏慰先證詞可知，告訴人夫妻間，關於家庭財務掌管乙節，核由夏劉金葱強勢主導，其等間就本件房屋究應如何分配與子嗣，甚感煩惱，被告兄弟間對此事亦各有想法爭執非微，告訴人夫妻雖曾擬持本件房屋變價出售所得款項，再行轉購2 屋，以儘量將財產公平分配於子嗣，惟嗣本件房屋出售所得頭期款690 萬元尚未經持以轉購他屋前，被告徵詢夏劉金葱獲得同意後，始將款項提領出借黃必聿，後於黃必聿償還借款時，亦係因夏劉金葱之要求，方將還款匯至夏劉金葱帳戶內甚明，參酌告訴人前於偵查、原審審理中就其同意由夏劉金葱處分使用本件房屋出售所得頭期款乙節，亦曾為肯認之表示，業如前述，則身為告訴人之子的被告，於主觀上認倘欲將本件房屋出售所得頭期款予以處分出借，應向主導掌管告訴人夫妻財務之夏劉金葱為徵詢，被告且係獲取夏劉金葱同意暨嗣依其指示，方為前述出借及還款行為，實難遽認被告係本於意圖損害告訴人利益之背信犯意，並致生損害於告訴人，被告辯稱：伊在主觀上並無背信犯意，客觀上亦未造成告訴人財產損害等語，自非無據，可以採憑。

㈤至證人夏威固於偵查、原審審理證稱：告訴人夫妻他們在20幾年前就分居，他們從年輕感情就不好；

就伊所知，他們這20年來並沒有金錢或財產上之往來；

伊沒有聽父親講過要讓夏劉金葱來使用支配汀州路房子賣掉後的690 萬，伊沒有聽說過父親要把這出售房屋的款項交給母親全權使用這件事情等語（偵卷第271頁反面至272頁，原審卷㈡第30頁反面、第31頁反面），然其亦證稱：伊家族針對汀州路房子出售所得款項要如何處理之事，伊事前不知道，事後更不可能知道說那些錢要怎麼分配；

伊是聽過父親抱怨，住的好好的，為什麼住的好好的，要一間變兩間；

伊不知道房子出售以後的價金父親打算做什麼用途，伊連父親什麼時候去賣房子都不知道等語（偵卷第271頁反面至272頁，原審卷㈡第31頁反面），是證人夏威上開所稱沒聽父親講過要讓母親全權處理一節，究係因告訴人未曾表示過，亦或僅係因為夏威未參與此事故而不知情，亦有可疑，自不足以執為不利被告之認定依據。

㈥又公訴人於原審審理中固依告訴代理人夏育君提出之錄音光碟，指稱案發後某日，夏育君、夏劉金葱及某律師談話間，夏劉金葱曾提及沒有同意借錢給黃必聿，690 萬元是遭被告挪用，並提出該等對話錄音光碟（原審卷二第69頁），而該光碟嗣經原審於104年8月26日準備程序播放勘驗後製有勘驗筆錄（原審卷第100至114頁），核諸該等對話者間，某女性固曾提及「他哪會，我又沒錢，他哪會跟我借690 萬要做啥，我要從哪裡生錢借他」云云（原審卷二第107 頁），然該女性亦曾提及「（黃必聿有跟妳借錢否啦？確實是有跟妳借錢否？）她，有借一次啊」云云（原審卷二第101 頁），且該等對話者中，另有某男性稱「她這樣講的話，她可能還搞不清楚方向」云云（原審卷二第113 頁），是該對談者中之女性，所述言詞顯然反覆且有遭刻意誘導之虞，原難遽執為不利於被告之認定，況被告原審辯護人並否認前揭對談之女性為夏劉金葱，而審諸證人夏劉金葱嗣於原審104年8月26日勘驗前揭錄音光碟後之同年11月19日到庭證述時，則仍明確證稱：（你是否曾經將賣房子的690 萬元借給誰嗎？）（指被告），是被告與夏志芳及黃必聿在接洽，有跟我說一聲。

（你說將錢借給被告，是在賣房子之前還是之後的事情？）賣房子之後才有錢（賣房子的690 萬元是否你借給被告，然後叫被告還給你？）是的等語如前，公訴人指稱：夏劉金葱曾與他人對談中，提及沒有同意借錢給黃必聿，690 萬元是遭被告挪用等語，自難遽採，併此敘明。

㈦另關於檢察官聲請傳喚證人黃必聿部分，黃必聿經本院傳喚拘提無著後，檢察官於本院105年5月19日審判期日當庭捨棄，有本院審判筆錄在卷可稽，附此敘明。

五、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告有何起訴書所載之背信犯行。

此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指上揭犯行。

檢察官上訴以：①告訴人與夏劉金葱已分居多年，彼此間無金錢往來，且雙方並未約定共同財產制，況本件房屋係由告訴人單獨出資購得而為告訴人單獨所有，夏劉金葱並無處分該屋之權利。

雖告訴人曾一度提到同意夏劉金葱使用存摺內金錢等情，然此係因告訴人年齡高達86歲，誤將年輕時曾將存摺交給夏劉金葱使用之事實，與本件混淆之故，事實上，告訴人與夏劉金葱分居多年，已經沒有感情，根本不可能會同意將數百萬元的售屋款交給夏劉金葱處理，告訴人也沒有跟夏劉金葱討論過要用售屋款去買二間小房子之事，縱認曾經想要用本件售屋款去換購二間小房子，也沒有同意夏劉金葱將錢借給黃必聿使用。

②況被告在告訴人提出本件告訴後，仍然繼續任由黃必聿還款至夏劉金葱之銀行帳戶內，顯然係為剝奪告訴人對本件售屋款之管理使用權。

③再者，夏劉金葱於原審亦提及其對被告如何使用賣屋的款項並不清楚，則被告之行為是否確獲夏劉金葱之同意或授權，亦非無疑，且被告第一筆借款與黃必聿的370 萬元，係遭黃必聿持之兌現買受告訴人本件房屋頭期款之第2 張320萬元支票，使黃必聿以370萬元即可支付690 萬元頭款，避免黃必聿違約而遭沒收頭期款或請求損害賠償，告訴人及夏劉金葱果悉此情，豈可能同意被告如此作為，被告利用告訴人年事已高，違背告訴人利益而挪用賣屋所得，當屬背信行為等語為由，指摘原審判決不當。

然：①告訴人於偵查、原審確曾證稱：（你有無同意要把出賣系爭房屋的頭期款，交給你太太夏劉金葱處分？）好像有；

新光銀行戶頭的存摺、印章，伊交給老婆夏劉金葱保管，夏育忠保管就是交給老婆保管的意思；

把存摺及印章交給夏育忠或老婆保管，有同意夏育忠或伊老婆可以去使用這裡面的錢；

他在保管就是他在用等語如前，該等語意甚為明確，難認告訴人有何因年歲已高誤認混淆之虞，至告訴人嗣雖稱未同意被告或夏劉金葱處分本件房屋買賣所得款項云云，然其指訴存有前後齟齬之重大瑕疵，原難憑以執為犯罪事實之認定依據，公訴人謂係因告訴人年齡高達86歲，誤將年輕時曾將存摺交給夏劉金葱使用之事實，與本件混淆之故等語，尚難遽採；

②告訴人前於偵查、原審審理中就其同意由夏劉金葱處分使用本件房屋出售所得頭期款乙節，曾為肯認之表示，又告訴人夫妻間，關於家庭財務掌管乙節，係由夏劉金葱強勢主導，而本件房屋出售所得頭期款690 萬元尚未經持以轉購他屋前，被告係徵詢夏劉金葱獲得同意後，始將款項提領出借黃必聿，後於黃必聿償還借款時，亦係因夏劉金葱之要求，方將還款匯至夏劉金葱帳戶，事證均詳如前述，則身為告訴人之子的被告，於主觀上認倘欲將本件房屋出售所得頭期款予以處分出借，應向主導掌管告訴人夫妻財務之夏劉金葱為徵詢，被告且係獲取夏劉金葱同意暨嗣依其指示，方為前述出借及還款行為，實難遽認被告係本於意圖損害告訴人利益之背信犯意，並致生損害於告訴人，公訴人仍執前詞謂被告利用告訴人年事已高，違背告訴人利益而挪用賣屋所得，當屬背信行為等語，尚難採憑；

是原審認被告未構成背信罪名，而為無罪之諭知，經衡並無違誤。

檢察官仍執前詞，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
附表：
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│編號│發票人  │   發 票 日   │支票號碼  │ 付款人 │ 金額   │
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│ 一 │黃必聿  │101年11月29日 │DB0000000 │新光銀行│320萬元 │
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│ 二 │黃必聿  │101年11月29日 │DB0000000 │        │370萬元 │
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