臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,312,20160728,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第312號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊世傳
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第985號，中華民國104年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第1469號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊世傳共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之開鎖工具壹支沒收。

事 實

一、楊世傳（綽號「阿義（音譯）」）於民國103年9月21日晚間11時許，騎乘車牌號碼不詳之機車、搭載江玉世（業經原審法院判處有期徒刑7月確定在案）行經新北市土城區學士路與學府路2段路口，見張淑芬所有、交由辜建隆管領使用之車牌號碼0000-00自用小貨車（下稱系爭自小貨車）停放在上開地點路邊第86號停車格，竟與江玉世基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由楊世傳攜帶客觀上可作為兇器使用之自製開鎖工具（起訴書誤載為螺絲起子）1支，持以開啟系爭自小貨車電門，而用此方式竊得系爭自小貨車後，楊世傳即騎乘原機車離去，由江玉世駕駛上開車輛離開現場，欲至新北市板橋區浮洲橋下與楊世傳會合，惟於同日11時10許，途經新北市土城區中央路1段45巷口，因形跡可疑為警攔查，循線查獲上情，並扣得上開開鎖工具1支。

二、案經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

經查：被告楊世傳（下稱被告）雖於本院準備程序及審判期日均未到庭，惟其於原審準備程序時就本院以下採認定犯罪事實證據資料之證據能力，均不爭執，迄於原審辯論終結前，亦未聲明異議，而檢察官於原審及本院中均同意其證據能力，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠江玉世於103年9月21日晚間11時許，由綽號「阿義」之人騎乘機車搭載至上開地點，由「阿義」持客觀上可作為兇器使用之螺絲起子1支，開啟系爭自小貨車之電門加以竊取，得手後相約於新北市板橋區浮洲橋下會合後，江玉世旋駕駛上開車輛離開現場，「阿義」則騎乘原機車離去。

嗣江玉世於同日11時10許，駕駛上開車輛途經新北市土城區中央路1段45巷口，因形跡可疑為警攔查，並扣得上開開鎖工具1支等情，業據證人江玉世於警詢、偵查中證述明確（見104年度偵字第6509號卷〈下稱6509號偵卷〉第18頁反面至20頁、103年度偵字第26069號卷〈下稱26069號偵卷〉第38至40頁），並據被害人辜建隆於警詢中指訴系爭自小貨車遭竊之事實無訛（見6509號偵卷第22頁），復有土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、委託書、車輛詳細資料報表、行車執照、現場及扣案開鎖工具照片（見6509號偵卷第28至31頁、36至39頁、26069號偵卷第54至55頁）附卷可稽，此部分事實，堪信真實。

㈡被告即為江玉世所稱之「阿義」：⒈江玉世為警查獲時，警員在系爭自小貨車副駕駛座腳踏墊上發現安全帽及雨衣各1件，另於座墊上發現帽子1頂，嗣經警將該安全帽內墊及帽子送請鑑驗結果，於安全帽內墊檢出之DNA-STR型別與被告之DNA-STR型別相符，另於帽子檢出之DNA-STR型別則與江玉世之DNA-STR型別相符等情，有土城分局刑案現場勘察報告、現場勘察照片、勘察採證同意書、證物清單、採驗紀錄表、新北市政府警察局103年10月27日北警鑑字第1032009714號鑑驗書在卷可稽（見6509號偵卷第3至15頁）。

且被告於原審中亦自承其有於案發當日騎乘機車並戴安全帽，載送江玉世到案發現場，江玉世之安全帽及雨衣均為其所有等語不諱（見原審卷第46頁）。

足證被告應有進入系爭自小貨車，是其確係江玉世所指以扣案開鎖工具開啟系爭自小貨車電門之「阿義」無誤。

⒉至江玉世於原審中雖否認被告為其所稱綽號「阿義」之人，案發當日未與被告見面，當日其係自行騎乘腳踏車攜帶自有之安全帽前往案發地云云。

惟，江玉世所稱案發當日未與被告見面，及係自行騎乘自行車前往乙節，已與被告前開自承之情節相互矛盾；

況經原審公訴檢察官提示警詢筆錄後，江玉世即改稱：被告（即「阿益」）確有騎乘機車載伊至上失竊地點附近，至於拿螺絲起子給伊並相約至浮洲橋會合的人的則係「阿義」，並非同一人等語（見原審卷第59至61頁），益見先後陳述不一，迴護被告之意彰彰甚明。

本院復審酌江玉世於警詢時之證述距離案發時間較為接近，其記憶當較原審審理時清楚而明確，且警詢當時未直接面對被告，其證述時之心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，並與前述現場勘察照片所示情形相符，當較其上揭於原審中之證述可信。

是江玉世於原審所為證述，自不足作為被告有利之認定。

㈢綜上，被告上開加重竊盜犯行，事證明確堪以認定，應依法論科。

二、被告辯解不足採之理由：被告雖未於本院準備程序及審判期日到庭，惟據伊於原審所述，否認有竊盜犯行，辯稱伊僅騎乘機車搭載江玉世前往新北土城區學士路與學府路2 段路口後即行離去，上開安全帽及雨衣係因下大雨，伊借江玉世云云。

但本院已依憑前開事證，認定被告與江玉世共犯上開加重竊盜犯行，業如前述，且倘依被告所言當時下大雨（見原審卷第46頁），被告仍有使用安全帽與雨衣之需求，於騎乘機車離去時，豈有借江玉世使用之理，是被告此部分辯詞，顯與常情不符。

綜上，被告所為辯解，純係卸責之詞，難以採信。

三、論罪及刑之加重之理由：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告行竊所用之開鎖工具為金屬製品，成彎曲形狀，屬堅硬、尖銳之物一節，有扣案開鎖工具可參（見26069號偵卷第54至55頁），客觀上對人之生命、身體、安全足生威脅，屬具有危險性之兇器無訛，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡被告與江玉世就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告前因加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院100年度易字第832號判處有期徒刑6月確定，於100年9月9日執行完畢，有本院前案紀錄表可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

四、撤銷改判之理由：㈠原審未詳予勾稽比對，逕為被告無罪之諭知，其認事用法尚有違誤，俱如前述。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷自為判決。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不循正當途徑獲取所需，僅為滿足一己貪念，竟持兇器恣意竊取他人之交通工具，有損他人之財產法益，並可能危及他人之生命、身體，所為顯非可取；

兼衡被告本件所竊財物之價值非低，然經被害人辜建隆領回等情，有上開贓物認領保管單可考，其犯罪所生之危害已獲減輕；

暨其犯罪情節、國中肄業之智識程度、經濟貧寒之生活狀況（見104年度偵緝字第1469號卷第2頁警詢筆錄），及被告犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。

㈢沒收：⒈按被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。

從而，修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；

刪除第34條關於從刑之種類；

增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，規定「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

「（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

「（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

；

增訂第38條之1「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

「（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」

「（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

「（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

「（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

⒉經查：⑴扣案之開鎖工具1支，為被告所有供犯罪所用之物，亦據證人江玉世於警詢時供述在卷（見6509號偵卷第19頁），應依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收之。

⑵被告竊得之系爭自小貨車，業已尋獲，實際合法發還辜建隆，有贓物認領保管單在卷可稽（見同上偵卷第36頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到庭（按被告現住居所不明，有被告個人戶籍資料查詢結果、新北市政府警察局樹林分局105年4月15日新北警樹刑字第1053342206號函及所附查訪表附卷可考〈附於本院卷第21頁、31至32頁〉，本院所定105年7月14日審判期日應送達被告之傳票，經本院依法裁定公示送達後，除於105年5月17日黏貼於本院牌示處外，另由被告原戶籍所在地及原居所地之新北市樹林區公所於105年5月19日揭示完畢，有新北市樹林區公所105年5月20日新北樹秘字第1052105874號函在卷可佐），爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。